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martes, 25 de junio de 2013

¿Qué deberían hacer los jueces de instancia que se enfrentan a una demanda en la que se pide la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades pagadas al banco en su virtud?

Es triste comprobar que una Sentencia del Tribunal Supremo no “cierre” la discusión sobre su objeto, sino que la abra. Algo no ha funcionado cuando tal cosa ocurre (Roma locuta, causa finita). La sentencia sobre las cláusulas-suelo ha producido el resultado paradójico de poner en cuestión la validez de todas las cláusulas-suelo cuando su fallo dice, precisamente, que las cláusulas-suelo son válidas y que no pueden ser controladas sobre la base de su conformidad con la buena fe o porque “causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato” (art. 82 LCU). Las confusas afirmaciones del Tribunal Supremo sobre la “abusividad” por desequilibrio y la “abusividad” por falta de transparencia tienen la culpa.
Como hemos dicho en otras entradas, el Supremo tenía que haberse parado ahí y no declarar la nulidad por intransparente de ninguna de las cláusulas, remitiendo la decisión a los pleitos individuales que iniciaran los prestatarios que entendieran que, a la cláusula concreta que a ellos se les había aplicado, le faltaba transparencia de acuerdo con los criterios avanzados por el Tribunal Supremo. Porque el juicio de falta de transparencia, como no tiene más remedio que reconocer el Tribunal Supremo, no puede hacerse en abstracto y en el proceso que decide una acción colectiva. Porque la pretensión en tales acciones no es que se declare la nulidad o la falta de transparencia de una cláusula de un contrato en concreto, sino la de una cláusula en general. En definitiva, el Supremo debió limitarse a proporcionar criterios a los jueces de instancia para que éstos pudieran decidir a la luz de todas las circunstancias que rodearon la celebración del contrato si, en el caso concreto, la cláusula-suelo “entró” en el consentimiento del cliente.
Como no hizo eso, el Tribunal Supremo ha creado un problemón donde solo había un problema. Consciente de las consecuencias de su sentencia, concluyó ésta diciendo que la sentencia no tenía efectos retroactivos y, por lo tanto, que no podían reclamarse por los prestatarios los pagos ya realizados en virtud de la cláusula-suelo.
Los argumentos para afirmar la irretroactividad son poco sólidos ya que, quod nullum est nullum effectum producit y la nulidad tiene efectos retroactivos. Es lo que sucede cuando se usan covert tools, que no son reliable. Si el Supremo no hubiera afirmado la nulidad de las cláusulas del BBVA, NCG y Cajamar y se hubiera limitado a desestimar el recurso de casación aunque fuera por razones distintas de las de la Audiencia de Sevilla (iura novit curia), los particulares habrían tenido que ir a un proceso civil para reclamar que en su caso se afirmara el carácter no transparente de la cláusula y se condenara al banco a quitarla de su contrato y a devolver las cantidades percibidas en su virtud.
Digamos que el Supremo hizo política jurídica. Ofreció a los bancos demandados lo que se llama un mecanismo de “control de daños”: debían suprimir las cláusulas de todos sus contratos pero no debían devolver nada.
Los jueces de instancia están dispuestos, sin embargo, a desobedecer al Supremo por lo que hemos visto hasta ahora, y a obligar a los bancos a devolver las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula-suelo. Dejan así a los bancos en el peor de los mundos posibles. Han de suprimir la cláusula en todos sus contratos, a pesar de que, en muchos de ellos el cliente era plenamente consciente y aceptó libremente la cláusula-suelo (más redistribución de la renta a favor de los ricos) y no tienen ningún safe harbour en el sentido de que esos clientes podrán reclamarles, además, las cantidades ya pagadas.
¿Cómo deberían actuar los jueces de instancia? A mi juicio deberían utilizar las reglas sobre la carga de la argumentación y de la prueba.
En relación con las entidades condenadas por la Sentencia del Tribunal Supremo, los particulares a los que se les ha aplicado “de oficio” la Sentencia y que se acojan a la misma no pueden reclamar las cantidades pagadas con anterioridad salvo que prueben que, en su caso concreto, la cláusula se introdujo de forma no transparente en el contrato. Lo que no puede ser y los jueces no deberían tolerar es que el cliente pretenda aplicar la ley del embudo al banco. Si el banco ha ejecutado la sentencia, la ejecuta en sus propios términos, esto es, incluyendo la irretroactividad. Si el cliente desea ir más allá de lo que “le da” la sentencia del Supremo, ha de probar los elementos de su pretensión (art. 217.2 y 3 LEC) y, por tanto, que la cláusula fue introducida de forma intransparente en su contrato a la luz de todas las circunstancias del caso. Por ejemplo, si se le entregó una ficha – como prescribe la normativa administrativa – en la que figuraba claramente la existencia del suelo, no podrá alegar la falta de transparencia.
En relación con las entidades no condenadas por la Sentencia del Tribunal Supremo pero que incluyan cláusulas-suelo en sus contratos, la Sentencia afirma que son válidas, de manera que pesa sobre el cliente que pretenda su nulidad por falta de transparencia demostrar ante el Juez que, en su caso y a la luz de todas las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, la cláusula se introdujo en el mismo de forma no transparente. Y, naturalmente, en tal caso, podrá exigir la aplicación de la regla general sobre nulidad y resolución contractual que lleva a dotar de efectos retroactivos a la declaración de nulidad.
No me resisto a llamar a la inacción a nuestro Ministerio de Economía, al Banco de España y al legislador. Regular administrativamente las relaciones entre particulares es una tarea peligrosa. Los bancos han tenido que soportar que se les acuse de no actuar transparentemente con su clientela a pesar de haber cumplidoy, a veces, por haber cumplido – estrictamente con las normas administrativas que regulaban la documentación y formalización de los contratos correspondientes, cumplimiento al que los jueces no han dado ningún valor. Los conflictos entre particulares tienen que resolverse por los jueces y de conformidad con las leyes generales.

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5 comentarios:

Anónimo dijo...

Los jueces de instancia no están "dispuestos a desobedecer al Tribunal Supremo" sino a obedecer la Ley. Que yo sepa nuestro TS, afortunadamente, también tiene que obedecerla. Si ha resuelto declarar la nulidad...

Anónimo dijo...

Yo no soy muy conocedor de la ley pero lo que si parece claro de siempre es que la nulidad debería ser retroactiva, y así estaba siendo, y sospechosamente para mi, deja de serlo cuando los bancos son los que tienen que pagar... Dudo que esto hubiera ocurrido si fuera yo el juzgado. Tal y como dices, "donde había un problema", y yo añado económico, "ahora hay un problemón" económico y jurídico.

Anónimo dijo...

La voladura controlada de las clàusulas suelo por parte del T.S. se ha descontrolado y amenaza con propagarse a la santabàrbara. Resulta sorprendente que una resolución tan importante como ésta pueda ser tan farragosa e intransparente y que deje tantas dudas sobre su aplicación. Echo de menos un voto particular, al menos uno, que hubiera puesto el contrapunto. ¿Para qué inventar nuevos cánones de imposible cumplimiento si ya existía derecho positivo aplicable al caso?

Hace unos años muchos aplaudieron la sentencia que anuló por abusiva la cláusula del pago por hora o fracción de los aparcamientos. Hoy pagamos por minuto y la factura resulta mucho mas cara que antes. !!Viva la transparencia¡¡

Anónimo dijo...

El Tribunal Suremo ha dictado una "Justicia Emocional", paralela a lo que se denomina "Inteligencia Emocional".
Se ha dejado llevar por la emoción de los titulares de prensa, se ha dejado llevar por la emoción de dictar pautas emulables a las del TJCE, y se ha dejado llevar por la emoción de dictar nueva normativa, por la cual la declaración de nulidad singularmente carece de efecto retroactivo.
Todo muy emocionante, y a la vez muy inseguro, porque la jurisprudencia de emociones es lo que tiene.

JNGR dijo...

Hablar de relaciones entre particulares puede parecer formalmente correcto pero no lo es, porque de un lado están las entidades bancarias que no son las hermanitas de la caridad en el ámbito de la contratación y por otro los usuarios y/o particulares que no cuentan ni con los medios, ni con la información, ni con los recursos de las entidades financieras, ni, por supuesto, con los fondos que piden a esas entidades bancarias.
No suele existir negociación en las condiciones de estas operaciones (¿ha visto alguna vez algún contrato de préstamo, de crédito, de tarjeta, que no esté confeccionado en el formulario ad hoc?) y por eso se precisa de alguna medida coercitiva de contención.
Si cada particular tiene que entablar en solitario un pleito contra su entidad bancaria, en la que tiene sus ahorros, domiciliados sus recibos, su hipoteca,etc, podemos presumir que pocos valientes lo harán y el resultado final será que aún reconociendo la existencia de clausulas nulas sus efectos reales sobre los contratos en que se insertaron serán más bien magros.
Ya que se cita el art. 217 de la LEc, no nos olvidemos del apartado 7, que debe traducirse en la obligación del banco de probar que actuó de forma transparente.

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