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viernes, 7 de junio de 2013

Una disposición inconstitucional: competencia desleal y libertad de expresión en los análisis comparativos

Se trata de la Disposición adicional cuarta de la Ley de la Cadena Alimentaria introducida en el Senado por vía de enmienda por el Partido Popular. Dice así:
Disposición adicional cuarta. Realización y difusión de estudios y análisis comparativos.
1. Cuando a iniciativa de cualquier persona física o jurídica se realicen estudios y análisis comparativos en productos alimenticios dispuestos para su venta al consumidor final, y cuyos resultados se destinen a su difusión pública o a su difusión a través de los medios de comunicación se deberán observar los principios de veracidad, rigor técnico y analítico y contradicción y cumplir con todas las garantías contempladas en la normativa nacional o comunitaria en materia de análisis.
2. Todas las pruebas o análisis en que se basen los estudios, informes y análisis deberán ser realizadas por un laboratorio que posea una acreditación equivalente a la exigida a los laboratorios autorizados para intervenir en el control oficial de alimentos. 3. Una vez obtenido el resultado de la prueba éste se comunicará al fabricante o titular del establecimiento. El fabricante o envasador o responsable del producto, cuyo nombre figura en el etiquetado, podrá realizar un análisis contradictorio. En caso de discrepancia entre los resultados de ambos análisis, se realizará un tercer análisis, que será dirimente. El procedimiento en ambos casos se desarrollará reglamentariamente. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento al que tendrán que ajustarse los estudios, informes o análisis, en relación con la ficha técnica, el procedimiento de compra de los productos a analizar, los requisitos aplicables a la toma de muestras, el procedimiento de comunicación de resultados a los afectados. 4. Los estudios, informes y análisis no deberán inducir a error al consumidor respecto a la seguridad, calidad de los productos o al cumplimiento de la legislación alimentaria que le sea de aplicación. 5. A los efectos de lo dispuesto en el Capítulo II de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, el incumplimiento de los principios y requisitos aplicables a los estudios, informes y análisis llevados a cabo por entidades de carácter público o privado destinados a su difusión pública, contenidos en esta Disposición podrá ser considerado como un comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
EL PAIS ha publicado una información amplia sobre la enmienda y en ella se hace un repaso de los casos en los que alguna empresa alimentaria se ha enfrentado a una asociación de consumidores por algún informe comparativo de este tipo. Lo ocurrido hasta la fecha no indica que exista un problema de protección de los intereses legítimos de los fabricantes de productos de consumo frente a este tipo de análisis comparativos en lo que a su reputación – denigración – en el mercado se refiere.
Desde el punto de vista jurídico, la inconstitucionalidad de la enmienda nos ofrece pocas dudas.
Se trata de una norma que limita la libertad de expresión de las asociaciones de consumidores al impedirles publicar los resultados de sus análisis si no los han sometido a una “censura previa” que se justifica para asegurar su corrección y exactitud. La censura previa es, obviamente, inconstitucional y la realización de estos análisis constituye un ejercicio del derecho a la libertad de expresión por parte de las asociaciones de consumidores, de manera que la contradicción con la Constitución no puede ser más palpable. Imagínese que los periódicos, para poder publicar una información sobre un determinado individuo u organización tuvieran que someter la publicación al escrutinio del individuo o de la organización y que se previera un mecanismo arbitral si el individuo o la organización discrepara del periodista y del medio que elabora la noticia.
Como hemos dicho, la ponderación realizada por el legislador en la norma que criticamos es inaceptable porque no se ha detectado un déficit de protección del derecho del empresario cuyos productos son objeto de análisis y de comparación que justifique el establecimiento de un sistema de control preventivo de dichos análisis. Si el análisis es erróneo y se generan daños reputacionales o de cualquier otro tipo, el fabricante tiene herramientas en el ordenamiento vigente para defenderse y para llevar a la ruina al que haya realizado tales análisis negligentemente.
Si no escandaliza tanto la enmienda del PP es porque en España somos anticapitalistas y cualquier regulación de la actividad económica de los particulares nos parece, en principio, aceptable. Como hemos expuesto extensamente en otro lugar, las libertades y derechos fundamentales no dejan de aplicarse cuando estamos en el ámbito económico. Los sujetos que actúan en el mercado tienen derecho fundamental de asociación, a la libertad de expresión etc. 
En el caso de las asociaciones de consumidores, la justificación de que se trata de una regulación económica es un argumento todavía más débil, ya que las asociaciones de consumidores no son competidores ni realizan sus estudios movidos por una finalidad concurrencial, esto es, para promover las prestaciones de un tercero de manera que sus análisis comparativos encajan difícilmente en el art. 2 LCD si, como sostiene la mejor doctrina, este no cubre los actos realizados con una finalidad netamente distinta de la de participar en la lucha competitiva (en el caso, informar a los consumidores).
Hay que decir que tampoco Europa es demasiado respetuosa con las libertades de los individuos en el ámbito económico. Véase la Directiva sobre prácticas comerciales engañosas en la que se prevé que los Estados miembro puedan prohibir, por vía administrativa, esto es, sin intervención judicial mas que a posteriori, campañas publicitarias porque sean engañosas o, simplemente, comparativas si no cumplen los requisitos de licitud de la comparación. Tal vez el Tribunal de Justicia podría echarle un vistazo a la Directiva a la luz de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y realizar un examen de proporcionalidad de la regulación. 



En todo caso, los análisis comparativos realizados por una asociación de consumidores no pueden considerarse incluidos en la excepción a la represión a posteriori que se instaura como sistema general para el control de la publicidad comparativa. Sencillamente porque no son publicidad comercial (v., art. 1 y art. 2 a de la Directiva). Si hubiera que considerarlos incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva, la norma que comentamos sería contraria a ésta porque  el artículo 8.1 II prohíbe a los Estados dictar normas nacionales que restrinjan la posibilidad de comparar más allá de lo previsto en la Directiva, contenido ya  incorporado al art. 10 LDC.
Por otro lado, si las asociaciones de consumidores hacen caso omiso de la norma  y publican sus informes como vienen haciéndolo hasta ahora, la consecuencia que la norma prevé (nos tememos lo peor y es que se pueda considerar infracción administrativa grave la publicación de estos informes sin cumplir lo dispuesto en la norma y que las asociaciones sufran la pérdida de subvenciones o la expulsión del registro si perseveran en el ejercicio de su libertad de expresión) es la consideración de la conducta de la asociación como competencia desleal.
El legislador, misteriosamente, hace referencia, no a los actos de comparación (art. 10 LCD), sino a cláusula general del art. 4 LCD. Ya hemos explicado en el blog la función y ámbito de aplicación de la cláusula general de deslealtad, de modo que podemos examinar directamente las razones de tal selección de la norma aplicable. 
El art. 10 LCD declara legítimos, con carácter general, los actos de comparación, es decir, la “comparación pública… mediante una alusión explícita o implícita a un competidor” siempre que los productos o empresas comparados sean comparables y lo sean objetivamente “entre… características esenciales, pertinentes, verificables, representativas de los bienes o servicios”. Sorprende, pues, que la norma no haga referencia al art. 10 LCD. La razón es, probablemente, que los requisitos de licitud de un acto de comparación son menos exigentes que los que introduce  esta norma para los análisis comparativos. Al actuar así el legislador, está distorsionando la aplicación de la Ley de Competencia Desleal ya que es jurisprudencia constante que la cláusula general no puede utilizarse para fundamentar la ilicitud de un acto de competencia de los tipificados en los artículos 5 y siguientes que no cumpla con los elementos del supuesto de hecho de esas normas.

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