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lunes, 29 de julio de 2013

Delenda est Consten-Grundig or Why Europe Needs a Bork/Delenda est Consten-Grundig o porqué Europa necesita un Bork

 

Abstract

It is an extremely rare event for a Judgment to contain many errors on many issues. It is even rarer for such a Judgment to be correct on virtually nothing. And it approaches the unheard that the Judgment becomes the leading case in a whole sector of Law. If we add that critical voices during the procedure were raised that would have avoided the biggest mistakes, then the Court errors appear to be diabolical. The Grundig-Consten Judgment handed down by the European Court of Justice on July 13, 1966 does all that and for that reason is exceptional and almost miraculous.
The current state of European Competition Law is unfortunate as its theoretical construct is concerned. In our view, it is necessary to reform the Treaties, Article 101 and Article 102, to eliminate the errors of the Court, since the Court does not change its doctrine almost ever. Grundig-Consten Judgment misinterpreted art. 81 by misunderstandig the concept of “competitition” under the norm. It is rivalry among competitors which is protected under art. 81 and not autonomous behavior by firms. Coordination between firms is not the correct way to define competition under art. 101.1 but coordination between competitors. Therefore, intrabrand competition can be legally restricted since the corresponding agreements are not agreements between competitors. This error, legal and economic, has generated an errors’chain that has made the European Competition Law an "intellectual nonsense", devoid of any dogmatic or economic coherence.
A list of the subsequent errors made by the Court of Justice on the interpretation of Articles 101 and 102 TFEU include, at least, the following
1. Misunderstanding of the competition protected by article 101.1;
2. Erroneous interpretation of the meaning of the reference to “object or effect" in art. 101.1;
3. Erroneous interpretation of the term "agreement";
4. Erroneous distinction between cases to be tried under Art. 101 and to be tested under Art. 102
5. Incorrect ordering of rule (freedom of contract and business) and exception (prohibition of certain agreements), caused by a misapplication of the principle of effectiveness of EU law.
6. An unduly broad interpretation of Articles 101 and 102 of the Treaty;
7. Erroneous assessment of the relationship between the prohibition of art. 101 and fundamental freedoms 
8. The Court failed to acknowledge, from the beginning, that art. 101 and 102 of the Treaty were criminal rules imposing criminal-like sanctions to individuals and, therefore, that principles of criminal law, both substantive and procedural, had to be applied. The radical distinctiveness of art. 101 and 102 compared to the other provisions of the Treaty is still today not fully acknowledged by the Court.
9. Inconsistent application of Articles 101 and 102 and the merger control rules relating to qualification as dominant a company and
10. Incorrect application of art. 101.3, conceived as an exception to the prohibition of Art. 101.1 instead of as part of the definition of agreements that are prohibited).
Back to the basics is therefore unavoidable. The following text (in spanish) is a draft of a paper I’ve been writing for a couple of years. The ideas have been explained in several posts in this blog and in Competition Law conferences in Brussels, Madrid and Trento. A longer version of it will – presumably – follow.
Que una Sentencia contenga muchos errores sobre muchos temas y no acierte en prácticamente nada constituye un acontecimiento extremadamente raro. Que esa Sentencia siente jurisprudencia y los errores cometidos por los Jueces que la dictaron se consagren y configuren todo un sector del Derecho es prácticamente inaudito y que durante el procedimiento se produjesen opiniones que, de haber sido escuchadas, habrían evitado la comisión de los errores se aproxima a lo diabólico. La Sentencia Grundig-Consten, dictada por el Tribunal de Justicia el 13 de julio de 1966 hace todo eso y, por eso, es excepcional y, casi, milagrosa.

En este blog hemos escrito muchas entradas criticando el estado actual del Derecho de la Competencia europeo. A nuestro juicio, es necesaria una reforma de los Tratados, del artículo 101 y del artículo 102 para eliminar los errores del Tribunal de Justicia puesto que éste no modifica su doctrina prácticamente nunca. En esas entradas hemos explicado que el pecado original del Tribunal de Justicia se encuentra en la Sentencia Grundig-Consten donde interpretó incorrectamente el art. 81 – entonces- al considerar como bien jurídico protegido por dicho precepto (la competencia) la competencia intramarca. Este error, jurídico y económico, al sostenerse durante cincuenta años, ha generado errores en cadena que han convertido al Derecho Europeo de la Competencia en un “disparate intelectual”, carente de cualquier sustento dogmático y económico. Hay que volver a los principios.

Empecemos por recordar el tenor literal del artículo 101.1:
Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior
Una lista de los errores cometidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en su interpretación incluiría, al menos, los siguientes
  1. Erróneo concepto de la competencia protegida por el artículo 101.1;
  2. Errónea interpretación de la referencia al “objeto o efectos”;
  3. Errónea interpretación del concepto de “acuerdo”;
  4. Errónea distinción entre los casos que deben juzgarse bajo el art. 101 y los que deben analizarse bajo el art. 102;
  5. Errónea calificación de lo que constituye la regla (libertad contractual y de empresa) y la excepción (prohibición de acuerdos determinados) derivada de la errónea aplicación del principio de efecto útil. Lo correcto es, de acuerdo con esta relación entre regla y excepción, interpretar restrictivamente el art. 101 y el art. 102 y no interpretarlo ampliamente (la analogía está prohibida por el carácter sancionador de ambas normas);
  6. Errónea valoración de las relaciones entre la prohibición del art. 101 y las libertades de circulación;
  7. Incorrecta comprensión sistemática de los arts 101 y 102 en relación con el resto del Tratado al no reconocer, desde el comienzo, que se trata de normas sancionadoras que, al ir dirigidas a los particulares, exigen la aplicación de los principios del Derecho Penal tanto en su vertiente sustantiva como procedimental, calificación que, sobre todo, distingue radicalmente estas normas de las demás normas del Tratado que se dirigen, en general, a organizar institucionalmente (competencias) la Unión Europea y no a regular la conducta de los particulares.
  8. Aplicación contradictoria de los artículos 101 y 102 y las normas sobre control de concentraciones en relación con la calificación como dominante de una empresa (se utiliza el mercado de producto – los televisores – y no el mercado de la empresa – los televisores Grundig),
  9. Incorrecta aplicación del art. 101.3, concebido como una excepción a la prohibición del art. 101.1 en lugar de como parte de su supuesto de hecho (esto es, parte de la delimitación de los acuerdos que están prohibidos).
Una vuelta a los principios básicos resulta, pues, imprescindible.

Lo que dice el artículo 101.1 TFUE

Cuando el artículo 101.1 TFUE prohíbe los acuerdos que restrinjan la competencia su objetivo es el de proteger la rivalidad entre los operadores económicos y que éstos no coludan en perjuicio de los consumidores. Así de simple. Por tanto, el art. 101.1 TFUE debe entenderse como una prohibición de cárteles, esto es, de los acuerdos horizontales entre competidores para fijar precios o repartirse los mercados. Es un tipo (principio de legalidad y tipicidad) de peligro concreto. Para sancionar a unas empresas, ha de demostrarse que la conducta de éstas – el acuerdo – pone en peligro concreto la competencia en el mercado. Si el tipo fuera de peligro abstracto, cualquier acuerdo entre competidores estaría prohibido.

El amplio tenor literal del art. 101.1 TFUE no modifica esta interpretación. Se añaden las “decisiones de asociaciones de empresas” y “las prácticas concertadas” para dejar claro que el precepto prohíbe cualquier forma de coordinación del comportamiento de rivales en el mercado en perjuicio de los consumidores, aunque la fuente de la coordinación no sea un acuerdo explícito entre los competidores, sino una decisión de una asociación empresarial que reúne a los competidores o no sea posible probar la existencia de un acuerdo pero la existencia y contenido de éste deba deducirse del comportamiento – idéntico – de los competidores en el mercado (prácticas concertadas).

La distinción entre “objeto o efecto” es irrelevante (y aquí).

Nuevamente, los que redactaron la norma pretendían incluir en la prohibición los acuerdos colusorios con independencia de que la fijación común de los precios o el reparto de mercados se lograra directa o indirectamente, esto es, que el contenido del acuerdo fuera la fijación de precios o el reparto de mercados o que, aunque el contenido del acuerdo fuera otro (constitución de una joint-venture entre competidores, por ejemplo), el efecto de la ejecución del acuerdo fuera restrictivo de la competencia.

El Tribunal de Justicia lo ha entendido todo al revés. Y, como decimos, el pecado original se encuentra en la Sentencia Grundig-Consten. Esta Sentencia debe ponerse como ejemplo, no solo de la incuria económica del Tribunal, sino también como prueba de que el Tribunal de Justicia no consideraba el art. 101 TFUE como Derecho sancionador. Sólo la jurisprudencia del TEDH y muy recientemente, ha llevado al Tribunal de Justicia a modificar su doctrina sin reconocer, no obstante, sus errores pasados. Pero la crítica de esta sentencia merece ser feroz porque los argumentos que se van a exponer ahora, cincuenta años después, fueron expuestos por las partes que intervinieron en el proceso con elocuencia, de modo que los errores de la Sentencia carecen de cualquier atenuante, sobre todo, porque el Tribunal mantuvo esos errores en los cincuenta años siguientes con unas consecuencias que, veremos al final, han sido desastrosas.

El acuerdo no ponía en peligro concreto la competencia en el mercado de televisores

El caso sobre el que tenía que decidir el Tribunal era el de un acuerdo entre un fabricante y un distribuidor por el que el primero otorgaba al segundo la exclusiva para la distribución de sus productos en Francia protegiéndole de cualquier competencia por parte de otros distribuidores. A tal efecto, Grundig garantizaba a Consten que ningún otro distribuidor de Grundig podría vender productos de Grundig en Francia. Es evidente que no se trata de un cártel. No hay acuerdo entre competidores y el acuerdo no restringe la competencia en el mercado de televisores, mercado en el que Grundig competía con otros fabricantes de televisores y en el que tenía una cuota que, en todo caso, no era ni de lejos la que se exige para que alguien pueda ser considerado dominante. De manera que el acuerdo no ponía en peligro concreto la competencia en el mercado de televisores. El Tribunal de Justicia, desoyendo al Abogado General (que sabía mucho más Derecho y más Economía que los jueces de la Sala), consideró que estábamos ante un acuerdo restrictivo de la competencia y, por tanto, mantuvo la validez de la Decisión de la Comisión.

Los principios del Derecho Sancionador son de aplicación en el marco del art. 101


El Tribunal de Justicia encadena los errores empezando con la naturaleza de los artículos 101 y 102 y de los procedimientos de aplicación de los mismos por la Comisión (la palabra “sancionador” no aparece). No queremos abordar ese conjunto de problemas aquí (ya lo hemos hecho en numerosas entradas).
Considerando que el procedimiento que se sigue ante la Comisión sobre la aplicación del artículo 85 del Tratado es un procedimiento administrativo que supone que, con carácter previo, se haya dado a los interesados la posibilidad de presentar sus observaciones acerca de los cargos que la Comisión considera que debe formular en su contra; que para ello deben estar informados de los antecedentes de hecho en que se basan dichos cargos; que, no obstante, no es necesario que se les dé vista de la totalidad del expediente; que en el caso de autos el pliego de cargos de la Comisión de 20 de diciembre de 1963 contiene todos los hechos necesarios para determinar las imputaciones formuladas; que dicho pliego de cargos fue notificado en debida forma a las demandantes, quienes pudieron presentar sus observaciones escritas y orales; que la Decisión impugnada únicamente toma en consideración los cargos que habían sido objeto de dicho procedimiento. Considerando que la demandante Consten sostiene que la Decisión vulnera igualmente los derechos de defensa, debido a que no menciona los principales motivos alegados por dicha demandante ante la Comisión, concretamente las peticiones para que se realizara una indagación más amplia. Considerando que en un procedimiento de este tipo, de carácter no jurisdiccional, la Administración no está obligada a motivar la desestimación de los motivos de las partes
¿Respetuoso con los derechos de defensa? ¿Que el acusado no tenga derecho a ver todo el expediente? ¿Que la Administración no esté obligada a motivar la desestimación de los motivos de las partes? Se me dirá que el Tribunal ha corregido esta concepción del art. 101.1 en sentencias posteriores y es verdad. Pero no ha reconocido que se hubiera equivocado en esta Sentencia y, en consecuencia, no ha revisado la ratio decidendi de la misma porque declarar prohibido un acuerdo entre particulares no se ha considerado por el Tribunal como imponer una sanción, lo que se ha admitido solo cuando se imponen, además, multas. Naturalmente, esta concepción estricta de las sanciones no puede aceptarse. Hay sanción siempre que se impone a un particular una consecuencia desfavorable y, no cabe duda, anular un contrato puede dañar más al particular que lo ha celebrado que la imposición de una multa.

La interpretación de las normas con forma de cláusula general, el principio de tipicidad y la finalidad de la norma

El Tribunal de Justicia desmonta la objeción del Gobierno italiano de que se trataba de un acuerdo entre empresas no competidoras y, por tanto, que no resultaba aplicable el art. 101.1, con un argumento de interpretación lógica (donde la Ley no distingue, no debe distinguirse) y como la Ley no distingue entre acuerdos entre competidores y acuerdos entre empresas no competidoras (rectius, la Ley no excluye expresamente del tipo los acuerdos entre empresas no competidoras), el acuerdo entre Grundig y Consten entra en el ámbito de aplicación del precepto. Naturalmente, es absurdo puesto que en la interpretación de las palabras de la Ley debe atenderse, principalmente, a la ratio o finalidad y, mucho más, cuando se trata de normas como el art. 101.1 con un supuesto de hecho indeterminado, esto es, con forma de “cláusula general”. La utilización de cláusulas generales para determinar el supuesto de hecho de una norma sancionadora o restrictiva de derechos sólo puede aceptarse, constitucionalmente, si se prohíbe la analogía y se interpreta, en general, la cláusula general dentro de los límites estrictos que permita la finalidad de la norma (v., por ejemplo, el art. 129.4 LPA).

Es decir, en el caso del art. 101.1, la prohibición solo puede extenderse a los acuerdos entre empresas competidoras porque sólo esos acuerdos son idóneos para restringir la competencia que es el bien jurídico protegido por la prohibición, lo que implica descartar a limine los acuerdos inidóneos para restringir la competencia, lo que excluye, en general, todos los acuerdos entre no-competidores y los acuerdos entre competidores que, por la potencia de los que lo celebran carezcan de cualquier posible efecto sobre el mercado de producto que constituye la materia del acuerdo.

En definitiva, el precepto se refiere a los acuerdos entre empresas que restrinjan la competencia ¡no puede referirse simplemente a los acuerdos entre empresas!. Ergo, si el acuerdo se celebra entre empresas que no compiten entre sí, la carga de argumentar que el acuerdo puede restringir la competencia corresponde a la Administrador sancionadora. Al menos, el Tribunal debió decir que, en principio, los acuerdos entre no-competidores no quedan incluidos en el art. 101.1 porque sólo los competidores pueden restringir la competencia entre ellos a través de un acuerdo. Es el formalismo del juez ignorante.

¿Qué competencia puede ser restringida por un acuerdo entre dos empresas que no compiten entre sí?

El Tribunal dice que puede restringirse “la competencia que podría tener lugar entre una de ellas y terceros” con lo que revela su ignorancia supina sobre lo que es un contrato.

Cualquier contrato, en cuanto crea un vínculo entre dos sujetos, limita las posibilidades de los terceros en relación con el objeto del contrato. Si Antonio (Grundig) promete entregar a Bernabé (Consten) unas determinadas mercancías y Carlos (otro distribuidor de televisores francés) está también interesado en adquirir esas mercancías, el contrato entre Antonio y Bernabé “limita” la competencia que “podría tener lugar entre” Bernabé y Carlos ya que Carlos no puede acceder a esas mercancías. La competencia se desarrolla entre Bernabé y Carlos por conseguir firmar el acuerdo con Antonio. Y, naturalmente, Bernabé y Carlos son competidores y un acuerdo firmado entre ellos sería un acuerdo entre competidores. Otra muestra de ignorancia supina del Tribunal, en este caso, del Derecho de los contratos. Con efectos devastadores puesto que convirtió el art. 101.1 TFUE en una limitación general, de gran intensidad – multas - y de extensión indefinida de la libertad contractual y de empresa. El Tribunal actuó como si el art. 101.1 TFUE fuera la única norma aplicable a las relaciones entre particulares y puso del revés la relación entre el derecho fundamental – la libertad de pactos – y la excepción – la prohibición de pactos colusorios.

La igualdad de trato

Cuando al Tribunal le dicen que su razonamiento conduce al absurdo de tratar desigualmente a los fabricantes que distribuyen sus productos a través de agentes comerciales o a través de sus propios empleados y a los que lo hacen empleando distribuidores independientes, el Tribunal no contesta. Dice simplemente que a él no le parece que sean idénticas las situaciones (“ello no implica que sea lícita, por simple analogía económica, por lo demás incompleta y en contradicción con dicho tenor literal, la situación contractual derivada de un acuerdo entre una empresa productora y una empresa distribuidora”). Esta frase es como si el Tribunal hubiera dicho, ¡que no!, ¡que te he dicho que no!. El gobierno italiano y el alemán le estaban diciendo al Tribunal que el principio de igualdad ¡elemento básico y fundamental de todo el Derecho! exigía tratar igual ambas situaciones (empresa que integra verticalmente la distribución de sus productos y empresa que los distribuye a través de empresas independientes) y el Tribunal dice que a él no le parece que sean iguales las situaciones (“simple analogía económica… incompleta”) y que contradice el tenor literal del art. 101.1 (lo que ya hemos visto que no es verdad).

El Derecho de la competencia como servidor de la integración de los mercados nacionales en un mercado único: libertades de circulación, derechos fundamentales y Derecho de la Competencia

La siguiente metedura de pata del Tribunal de Justicia se refiere a la relación entre las prohibiciones del Derecho de la Competencia y las libertades de circulación. En este punto, lo más lamentable es que el Derecho de la Competencia se ha convertido en el caso más aberrante de la eficacia entre particulares de las libertades de circulación que, como todo el mundo sabe, son prohibiciones de injerencia de los poderes públicos en la actividad de los particulares. Que los europeos tengamos derecho a circular libremente, a colocar nuestras mercancías en toda Europa libremente, a prestar servicios o establecernos en cualquier país de Europa libremente está garantizado porque el Tratado prohíbe a los Estados – y a las instituciones de la Unión – limitar o eliminar dichas libertades sino cumpliendo con los requisitos del principio de proporcionalidad.

Las libertades de circulación no son derechos fundamentales porque su reconocimiento no tiene carácter declarativo sino funcional.

Los europeos no tienen un derecho inalienable y derivado de su dignidad como individuos a vender sus mercancías en toda Europa. Tienen ese derecho porque reconocérselo contribuye a la formación de un mercado único en Europa y, con tal finalidad, los que hicieron el Tratado prohibieron a los Estados poner trabas al acceso a su territorio de las mercancías de otros europeos. Las consecuencias de tal distinción no son objeto de estas líneas pero se refieren, probablemente, a que no son objeto de protección por sí mismas, sino en la medida en que contribuyan a la formación y desarrollo del mercado común o interior.

La relación entre las libertades de circulación y el Derecho de la Competencia es diáfana: el art. 101.1 incluye una prohibición dirigida a los particulares y las libertades de circulación incluyen prohibiciones dirigidas a los Estados. A un particular no se le puede prohibir una conducta porque sea contraria a una libertad de circulación. Punto.

Si la conducta es restrictiva de la competencia, se podrá prohibir, pero no porque atente contra las libertades de circulación, sino porque es restrictiva de la competencia. Si dos fabricantes se reparten el mercado europeo prometiéndose recíprocamente no vender sus productos en el territorio reservado por el acuerdo al otro contratante, estamos en presencia de un cártel, no ante un acuerdo contrario a la libre circulación de mercancías. Si los camioneros franceses impiden por la fuerza que los productores de frutas españoles accedan al mercado francés o alemán, el Estado francés habrá infringido – por omisión – la libertad de circulación de mercancías al no adoptar las medidas de represión de las conductas de sus ciudadanos que impidieron el acceso de las mercancías. Pero los camioneros franceses no infringieron las libertades de circulación. Esta sentencia de 9 de diciembre de 1997 condena a un Estado – Francia –, no a un particular.

En el caso Viking, a los que se acusó de infringir las libertades de circulación fue a los sindicatos. El problema que tenía el Tribunal de Justicia es que los sindicatos no son empresas a los que se pudiera aplicar el art. 101.1 (si lo hubieran sido, les habría condenado por restringir la competencia), de manera que tuvo que utilizar proyectiles de mayor calibre (y menor finura jurídica) concluyendo – erróneamente a nuestro juicio – que los sindicatos podían equipararse al Estado y, por tanto, que su actuación podía calificarse como infractora de las libertades de circulación. Estuvo más fino el Abogado General Maduro que adoptó una visión sistemática basada indirectamente en la concepción del Derecho de la Competencia como normas de control del poder de mercado (vs. el control del “poder” estatal a través de las libertades de circulación) que le permitió considerar contraria a Derecho Europeo la conducta de los sindicatos y que podría racionalizarse afirmando que los Estados tenían obligación de limitar el derecho de huelga en la medida imprescindible para impedir que el ejercicio de éste impidiera a otros particulares el disfrute de las libertades de circulación. Esta racionalización habría hecho muy coherente la sentencia Viking con la de los camioneros franceses ya que en ésta última nadie tenía problema alguno en calificar como ilícita la conducta de los camioneros franceses y, por tanto, en reconocer que el Estado francés tenía obligación de reprimirla. Cuando sustituimos camioneros franceses y actos violentos de destrucción de la propiedad ajena por huelga convocada por un sindicato que se expresa pacíficamente, inmediatamente captamos que, si los dos casos guardan relación, es por la falta de intervención del Estado que permite la vulneración de la libertad de circulación.

Si traemos estos dos casos a colación (entre todos los de Drittwirkung de las libertades de circulación) es porque el Tribunal de Justicia, en Consten-Grundig desprecia olímpicamente el valor de la libertad contractual o de empresa mientras se ve obligado a reconocer el valor de otros derechos fundamentales tales como el derecho de huelga. Recuérdese que la estructura formal del art. 101 ha conducido al Tribunal a considerar que la regla general está recogida en el art. 101.1 (prohibición) y que el art. 101.3 establece excepciones (aunque alguna vez ha dejado sin resolver lo primero alegando que, en todo caso, estaría salvado el acuerdo por la segunda norma). Hemos propuesto en otro lugar una comprensión diferente según la cual, si reducimos fuertemente el tipo de acuerdos que consideramos incluidos en el art. 101.1, también podremos reducir fuertemente el ámbito de aplicación del art. 101.3. El primero prohíbe los cárteles, el segundo autoriza los “cárteles – excepcionalmente – benignos”.

En Consten-Grundig, el análisis del Tribunal es, si cabe, más formalista. Dice que el contrato entre Grundig y Consten se celebró “para restablecer las divisiones en el comercio entre Estados miembro” olvidando que “restablecer una división” no puede hacerlo quien quiere (yo no podría erigir barrera alguna en el comercio entre Francia y España, por muy intenso que fuera mi deseo de hacerlo). Además, el Tratado se muestra “severo con respecto de su reaparición” cuando son los Estados los que erigen barreras que dificultan el acceso a sus mercados por parte de ciudadanos de otros Estados y, en fin, no se sabe de dónde se sacan que la norma que prohíbe los acuerdos colusorios entre empresas “no podía permitir que las empresas reconstruyeran tales barreras; que el apartado 1 del artículo 85 responde a dicho objetivo, aun en el caso de que se trate de acuerdos entre empresas situadas en distintas fases del proceso económico”.

El mismo tribunal que se sujeta hasta la exasperación al tenor literal de la norma no nos da indicio alguno acerca de dónde se encuentra, en el art. 101.1 TFUE una prohibición de acuerdos cuya celebración responda a la intención – que no la posibilidad – de los contratantes de segmentar el mercado europeo. Repetimos, si dos grandes productores de gas francés y alemán se reparten los mercados franceses y alemanes – celebran un cártel – el acuerdo pone en peligro concreto la competencia en el mercado del gas franco-alemán o europeo. Pero si Grundig selecciona distribuidores exclusivos para sus televisores en cada uno de los países europeos, la competencia en el mercado de televisores no se ve afectada en absoluto salvo que Grundig sea el único o dominante fabricante de televisores en toda Europa. Se lo dijo el Gobierno italiano: estos casos hay que analizarlos en el marco del art. 102 TFUE – abuso de posición dominante – pero el Tribunal de Consten-Grundig no hizo ni caso.

El formalismo exasperante se confirma cuando el Tribunal desestima el motivo de las empresas basado en la bondad del acuerdo para la competencia. No es ya que el acuerdo no ponga en peligro concreto la competencia en el mercado de los televisores. Es que el acuerdo intensifica la competencia en dicho mercado.

Dicen las partes que acuerdos de distribución exclusiva pueden aumentar el comercio entre los Estados miembro (intensificar, pues, la competencia en el mercado francés y en el mercado alemán de televisores), lo que es una deducción razonable del carácter voluntario del acuerdo entre el fabricante y el distribuidor y la ausencia de poder de mercado del primero. Si el fabricante concede la exclusiva es porque cree que, de esa forma, aumentará sus ventas en Francia. Y, desde luego, él lo sabe mejor que mil jueces. Si las ventas de Grundig en Francia aumentan gracias al acuerdo, puede afirmarse que la competencia se ha intensificado y los objetivos de un mercado único (que los oferentes ofrezcan sus productos en todo el mercado y que los demandantes puedan adquirir productos de cualquier oferente) se alcanzan en mejor medida que si Consten rechaza distribuir los productos de Grundig salvo que se le otorgue una exclusiva. El Tribunal no considera que tales efectos beneficiosos impidan calificar el acuerdo como restrictivo de la competencia en este sentido de acuerdo que ha de condenarse bajo el art. 101.1 porque “pueda entorpecer el logro de los objetivos de un mercado único entre Estados” “si el acuerdo puede menoscabar directa o indirectamente, real o potencialmente, la libertad de comercio entre Estados…” y concluye que
la circunstancia de que un acuerdo favorezca un aumento, aun considerable, del volumen de comercio entre Estados no es en sí misma suficiente para descartar que tal acuerdo pueda «afectar» a dicho comercio en el sentido antes precisado; que en el caso de autos es innegable que el contrato entre Grundig y Consten, al impedir, por una parte, que empresas distintas de Consten importen a Francia los productos Grundig, y por otra parte, al prohibir a Consten reexportar dichos productos a otros países del mercado común, afecta al comercio entre los Estados miembros”. 
Con lo que el Tribunal hace algo peor que impedir estos acuerdos de distribución en exclusiva. Prohíbe que, aunque un estudio empírico demostrara que tienen efectos benéficos sobre la integración de los mercados, tal resultado salvara dichos acuerdos de la prohibición.

El Tribunal es, en este punto, doblemente formalista en el sentido de que desprecia absolutamente los efectos de la regla que resultan de su interpretación. Como dijera Posner, “Verba non alunt familiam: la interpretación jurídica es, como mucho, un recordatorio de que hay un texto en el contexto. La esencia de las decisiones fundadas en la interpretación consiste en tener en cuenta las consecuencias de las alternativas. No hay interpretaciones que sean lógicamente correctas. La interpretación no es un proceso lógico”.

Por un lado, porque analiza separadamente si el comercio entre los Estados miembro se ve afectado, cuando ese problema no debe analizarse si resulta que el acuerdo no es restrictivo de la competencia. Por otro, porque desprecia la ratio de la norma ya que debe considerarse (quod non) que un acuerdo entre particulares está prohibido por “atentar” contra el mercado único solo si – como dijo el Abogado General - afecta negativamente a ese mercado único, no si favorece el incremento de los intercambios entre oferentes y demandantes situados en distintas partes del territorio.

El mercado relevante/afectado es el del producto, no el de los productos que se venden bajo una marca

El formalismo y el desprecio por las consecuencias se refleja, sobre todo, en la contestación que da el Tribunal a las alegaciones de las partes respecto de que en el art. 101.1 se protege la competencia intermarcas, no la competencia intramarca. Que si la competencia que quiere proteger frente a los pactos colusorios el art. 101.1 incluye la competencia entre productos de un mismo fabricante, en el art. 101.1 habría (i) una calificación de cada fabricante como un monopolista – de su propia marca – y (ii) una obligación a las empresas de utilizar la competencia para aprovisionarse de materias primas o distribuir sus productos. Nuevamente, al Tribunal le bastan un par de párrafos para “descarrilar” la discusión y, a continuación, avanzar sin obstáculo ni guía alguna campo a través:
si bien la competencia entre fabricantes generalmente es más patente que la que se da entre distribuidores de la misma marca, ello no implica que un acuerdo que persigue restringir esta última deba quedar excluido de la prohibición del apartado 1 del artículo 85 por el mero hecho de que pueda intensificar la primera”. Y, en el caso, lo que “intentaron” Grundig y Consten fue “eliminar cualquier posibilidad de competencia en el plano del comercio al por mayor de los productos Grundig

Esta es, probablemente, la frase más desafortunada incluida en una sentencia del Tribunal de Justicia por la gravedad del error y la envergadura de las consecuencias.

Obsérvese que el Tribunal comienza equiparando competencia entre competidores (fabricantes) y competencia por la distribución de los productos de un competidor.

La primera es la competencia a la que se refiere cualquier libro de Organización Industrial y el común de los mortales cuando usa la expresión “competencia” para referirse al sistema de coordinación de la conducta de las empresas en un mercado. Habrá de aceptarse que la primera no es más “patente” que la segunda sino que es la primera la que genera los efectos benéficos para los consumidores y la Sociedad en general que se atribuyen, normalmente, a los sistemas competitivos.

La segunda – la competencia entre distribuidores por hacerse con la distribución de un producto – no es, simplemente, relevante para tales fines. Es innecesaria y, a menudo, contraproducente. De nuevo, pues, una interpretación teleológica de la norma debería haber llevado al Tribunal a preguntarse si puede afirmarse razonablemente que un acuerdo de distribución restringe la competencia cuando no afecta en absoluto a la rivalidad entre fabricantes que es la que genera esos efectos beneficiosos que justifican, precisamente, la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia. El Derecho del revés.

Prohibimos los acuerdos restrictivos de la competencia porque la competencia genera bienestar, no porque queramos limitar la libertad contractual. Solo están prohibidos los acuerdos restrictivos de esa competencia que genera bienestar. La lógica del Tribunal debería haberle llevado a “obligar” a las empresas a hacer que sus empleados compitan entre sí y a prohibir los acuerdos – los contratos de trabajo – a través de los cuales la empresa coordina la conducta de sus empleados, porque esa coordinación, igual que la que alcanza Grundig con su distribuidor Consten es la que permite maximizar la producción de los televisores Grundig pero también, limitar las posibilidades de terceros (otros trabajadores) de contribuir a la producción o a la comercialización de los televisores Grundig. Grundig no limita el acceso a su red de distribución porque haya acordado con Consten la exclusiva, sino porque no celebra contratos con cualquiera que quiera acceder a su red de distribución.

Y resulta contraintuitivo por no decir insensato, interpretar un precepto que trata de proteger la competencia diciendo que prohíbe acuerdos entre particulares que intensifican la competencia.

A continuación, el razonamiento del Tribunal es directamente tramposo. Como hemos dicho, una vez que se ha salido del “carril” y liberado de las restricciones que impone una correcta interpretación del término competencia en el art. 101.1, el Tribunal puede calificar el acuerdo entre Grundig y Consten como el cártel más feroz que imaginarse pueda (“la situación expuesta da lugar a un aislamiento del mercado francés y permite fijar para los productos de que se trata unos precios que se sustraen a una competencia eficaz”). Pero es como aplicar una poderosa lente de aumento a una hormiga soldado. Si la miramos muy de cerca y con gran aumento, parece letal. Si la miramos desde la perspectiva de un humano, es inocua e insignificante. Porque ese “aislamiento del mercado francés” se refiere, no al mercado de los televisores, sino al de los televisores Grundig, aislamiento que Grundig podría lograr, simplemente, distribuyendo a través de un establecimiento propio en Francia.
Pues bien, este desprecio por las consecuencias ha generado resultados devastadores. Toda la doctrina sobre los pactos que se consideran prohibidos por restringir el comercio paralelo, la intratable cuestión de la reexportación de medicamentos entre Estados miembro, la distorsión del concepto de “acuerdo” en el art. 101.1 o la falta de coherencia entre la aplicación del art. 101.1 y el art. 102 TFUE son “víctimas” causadas por esta afirmación de la Sentencia que comentamos y su insufrible formalismo interpretativo.

La relevancia de la distinción objeto y efectos

La acumulación de errores alcanza un punto álgido cuando el Tribunal contesta a la alegación de las partes según la cual el acuerdo entre Grundig y Consten no ha tenido efectos restrictivos en el mercado. En este punto es en el que el Tribunal de Justicia sienta su doctrina según la cual, la distinción entre acuerdos prohibidos por su objeto y acuerdos prohibidos por el efecto anticompetitivo toma forma y destroza, para siempre, la racionalidad del art. 101.1. El Tribunal dice que, tratándose de un acuerdo restrictivo por su objeto, la Comisión no tiene que analizar los efectos del acuerdo en el mercado. Si el Tribunal de Justicia hubiera sido prudente se habría limitado a decir que, cuando estamos ante un hard core cartel, podemos deducir de su mera celebración que las partes esperaban distorsionar, limitar o restringir la competencia y, por tanto, que los cárteles pueden sancionarse con independencia de que se ejecuten y el reparto de mercado o la subida de precios se produzca efectivamente. Pero fue mucho más allá y extendió tal análisis a todas las restricciones “por objeto”, categoría indescifrable que ha tenido, al menos, un efecto distorsionador en relación con los cárteles de chichinabo o bagatela que, por la escasa “cuota de mercado” de los que participan en ellos, son inidóneos para restringir la competencia (no pueden poner en peligro concreto la competencia) y otro, en relación con la prohibición de prácticas benignas para la competencia como son las cláusulas que prohíben al distribuidor revender los productos por internet o fijar el precio de reventa.

Criterios de interpretación del art. 101.3

La Sentencia contiene, igualmente, los criterios aplicables para interpretar el art. 101.3 y determinar si un acuerdo restrictivo puede considerarse legítimo por el hecho de que presente eficiencias. Los párrafos que dedica a la cuestión el Tribunal (nuevamente, haciendo caso omiso de las Conclusiones del Abogado General Roemer) hacen prácticamente imposible que un acuerdo calificado como restrictivo por su objeto, pueda quedar “autorizado” por la aplicación del art. 101.3. Simplemente las exigencias son tan exhaustivas en punto a que las mejoras que puedan obtener las partes son irrelevantes y que las restricciones sean, no ya convenientes o adecuadas sino indispensables para obtener las eficiencias, que el art. 101.3 carece de aplicación práctica en relación con restricciones calificadas como por su objeto. Y ya hemos visto con qué generosidad utiliza esa calificación la jurisprudencia del Tribunal.

Y otros errores

Como decíamos al comienzo de estas páginas, la Sentencia Grundig-Consten resulta sorprendente por la acumulación de errores que contiene y, sobre todo, porque no contenga ningún acierto reseñable. Parece que el ponente se hubiera empeñado en equivocarse, lo que, a la vista de su biografía, no es descartable.

Entre estos errores menores, pueden contarse dos. El primero, la incomprensión por el tribunal de los mercados de estructura monopolística que considera menos competitivos que un mercado competitivo, sin más (porque esperamos que los Jueces no tuvieran en mente, para verificar si un acuerdo restringe la competencia, un mercado de competencia perfecta) cuando dice que “en la medida en que los esfuerzos de los fabricantes para individualizar sus marcas de cara a los usuarios alcanzan su objetivo, la eficacia de la competencia entre fabricantes tiende a disminuir”. El segundo, que el Derecho de la Competencia tenga función alguna de estimular la competencia: (“que debido a la considerable incidencia de los gastos de distribución en el precio total de coste, resulta importante estimular asimismo la competencia entre comerciantes”).

La Sentencia considera que cabe la nulidad parcial del acuerdo y que debe limitarse ésta a las cláusulas que proporcionan la protección territorial absoluta al distribuidor. Quizá porque el ponente era un civilista italiano. Sorprendentemente, el Reglamento sobre acuerdos verticales considera “expulsado” de la exención a los acuerdos verticales que incluyan estas cláusulas. Aunque el Reglamento no considera el acuerdo íntegro como contrario al art. 101.1, la interpretación del mismo que realiza la Comisión conduce a concluir que será difícil que un acuerdo que contiene alguna de las restricciones especialmente graves – que el Tribunal ha equiparado a restricciones por su objeto -

Y la Sentencia contiene igualmente la famosa frase: “el ejercicio de las competencias de la Comisión entraña necesariamente apreciaciones complejas en materia económica; que el control jurisdiccional de dichas apreciaciones debe respetar este carácter y limitarse al examen de la realidad de los hechos y de las calificaciones jurídicas que la Comisión deduce de ellos”, que permitió al Tribunal, durante más de cuarenta años, limitar la revisión judicial de las Decisiones de la Comisión, hasta que, azuzado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha “mutado” ésta para confirmar que los Tribunales revisan en su totalidad y sin límites las Decisiones de la Comisión que imponen multas.

Coda

Comenzábamos estas páginas indicando que la Sentencia Consten – Grundig constituye un fenómeno único en la historia de la jurisprudencia. Una Sentencia que construye muchos de los conceptos fundamentales del Derecho europeo de la Competencia y que los construye mal e innecesariamente mal – porque advirtieron al Tribunal de cuál era la solución correcta y porque el Tribunal podía haberse ahorrado muchas de las declaraciones que realiza – y los fija para los siguientes cincuenta años. Un repaso por la jurisprudencia posterior indica que son decenas las sentencias que citan Consten – Grundig. Y, en lo que nos consta, no hay ninguna Sentencia que haya revocado expresamente la doctrina sentada en ella.

Las consecuencias económicas han sido enormes. Se ha impedido el desarrollo de innovaciones contractuales y modelos de negocio y no sabemos cuántas actividades empresariales beneficiosas para los consumidores han dejado de llevarse a cabo por la vigencia de las prohibiciones establecidas en esta Sentencia. No es aventurado afirmar que todo el Derecho de la Competencia europeo ha supuesto un coste neto para los europeos, al menos, hasta bien entrado el siglo XXI. Los gastos público y privado en los que se ha incurrido para hacer cumplir esta Sentencia por parte de la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia son ingentes y los recursos invertidos por los particulares para evitar la comisión de la infracción y defenderse cuando han sido acusados de ella, aún mayores. Es más, la Comisión Europea ha dejado de aplicar Consten – Grundig porque se ocupa, casi exclusivamente, de grandes cárteles internacionales, pero las autoridades nacionales la siguen aplicando, cada día.

Las consecuencias para el Derecho y para la reputación del Tribunal de Justicia son igualmente terribles. El Derecho europeo de la Competencia ha sido calificado como un “disparate intelectual” y, desde el otro lado del Atlántico, donde se inventó el Derecho de la Competencia, nos miran con desprecio – con razón –. Para un académico, resulta descorazonador comprobar que no hay forma de hacer coherente – valorativamente coherente – la doctrina del Tribunal. La degradación ha llegado hasta tal punto que las Sentencias en materia de competencia parecen redactadas por máquinas de cortar y pegar y no por – se supone – los mejores jueces de Europa asistidos por una legión de brillantes jóvenes juristas.

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