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viernes, 5 de julio de 2013

Hemos superado el límite de lo absurdo: las fórmulas sacramentales en el Derecho de contratos y la DGRN

En la Resolución de 20 de mayo de 2013, la Dirección General de los Registros y del Notariado, confirma la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdo de aumento de capital social.
Se debate si es inscribible en el Registro Mercantil una escritura pública de elevación de acuerdos sociales de aumento de capital social de una sociedad anónima en la que en los anuncios de convocatoria se hizo constar lo siguiente:
Cualquier accionista tiene derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, incluyendo el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y el informe justificativo formulado al efecto por el administrador único, así como a examinar dichos textos y documentos en el domicilio social”.
A juicio del registrador el anuncio viola el derecho de información de los accionistas convocados al no hacer referencia al derecho de los socios a solicitar el envío gratuito de la propuesta de modificación y del informe de los administradores. A juicio de la sociedad recurrente y del Notario autorizante el anuncio recoge suficientemente el derecho de información por lo que no procede considerar como nula la convocatoria ni los acuerdos alcanzados en la subsiguiente junta general de accionistas.
La DGRN considera que el artículo 287 de la LSC es especialmente riguroso al disponer que el anuncio de la convocatoria debe expresar el derecho de los accionistas tanto a examinar el texto íntegro de la modificación propuesta como el informe sobre la misma así como la posibilidad de hacerlo bien en el domicilio social, bien solicitando su entrega, bien solicitando su envío gratuito. Este especial rigor con que se pronuncia el legislador determina que la omisión total o parcial de esa exigencia haya de considerarse como un vicio de la convocatoria que invalida el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar.
En el supuesto de hecho que ha dado lugar al recurso, la convocatoria no recoge todas las formas previstas legalmente de ejercicio del derecho. Aunque podría llegar a considerarse que dicha falta no permite poner en duda la plena validez de los acuerdos adoptados por tratarse de un mero defecto formal, lo cierto es que del contenido del expediente resulta lo contrario: la convocatoria y los acuerdos adoptados han sido objeto de acción de nulidad, entre otros motivos, por nulidad de convocatoria. Por tanto, la DGRN sostiene que es indiscutible que los accionistas minoritarios han considerado sus derechos individuales violados, y precisamente el que la cuestión se haya planteado ante los tribunales aconseja mantener la calificación, sin perjuicio de que sean los tribunales, con plenitud de medios de conocimiento, los que decidan la cuestión. En consecuencia, la DGRN acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.
¿Puede encontrarse una argumentación más absurda? ¿Qué tendrá que ver que los minoritarios hayan impugnado los acuerdos? ¿Acaso no sabe la DGRN que el derecho de información es el instrumento que utilizan los minoritarios descontentos para expresar sus discrepancias con los mayoritarios? ¿No conoce la DGRN la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo en la que ha repetido que defectos menores en la convocatoria no pueden conducir a la nulidad de los acuerdos de la Junta? V., STS 7-II-1984 (Ar. 580) donde se dice en expresión muy barroca lo siguiente:
“debiendo el juzgador extremar su prudencia analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja y sancionándolo con nulidad si median trascendentes razones que patenticen el acto como gravemente contrario al respeto debido a la ley, la moral o el orden público
Como dice la SAP Pontevedra de 26-I- 2011 lo relevante para declarar la nulidad de acuerdos sociales no es que se omita en la convocatoria la referencia al derecho de los socios de obtener la documentación correspondiente a la Junta, sino que se prive al socio del derecho de información. Y la propia DGRN había adoptado una posición muy distinta en su Resolución de 3 de noviembre de 2010






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