www.almacendederecho.org

jueves, 11 de julio de 2013

La Sección 6ª de la Audiencia Nacional y la Resolución de la CNC sobre el fútbol: ¿peor imposible?

En los últimos meses hemos ido conociendo las sucesivas sentencias que resuelven los recursos presentados por los clubes de fútbol y los operadores Mediapro y Sogecable contra la Resolución de la CNC de 14 de abril de 2010 de la que nos ocupamos muy críticamente en esta entrada. Las sentencias de la Sección 6ª son muy malas técnicamente y, si las ponemos al lado de otras dictadas en el asunto Bombas de fluidos entre muchas, la conclusión es que el Tribunal Supremo va a tener mucho trabajo en los próximos años para suplir el que no se ha realizado en dicha Sección.
En estos dos conjuntos de sentencias, los magistrados de dicha sección emplean la técnica de desestimar los motivos de los recursos sin dar ninguna razón, limitándose a reproducir la argumentación – cuando existe – de la propia CNC. No realizan su propia valoración sobre las conductas consideradas restrictivas de la competencia. Como parece que les cuesta mucho ponerse de acuerdo y no acumulan todos los recursos contra una misma Resolución, el resultado es kafkiano. El fallo es idéntico en todas las sentencias pero los argumentos para desestimar los recursos varían desde la inexistencia de argumentos a argumentos contradictorios entre sí.
En la entrada citada analizamos por qué la Resolución de la CNC era errónea y por qué limita desproporcionadamente la libertad de los clubes para ceder ¡individualmente! sus derechos sobre los eventos en los que participan sus equipos por el tiempo que consideren oportuno. Si el hecho de que sea más eficiente la explotación conjunta de todos los derechos de los clubes de 1ª División conduce a que, tras la cesión de los derechos por cada uno de los clubes, los compradores de tales derechos se pongan de acuerdo para la explotación o conduce a que un solo comprador se haga con todos los derechos porque puje más alto, ese es un problema que debe abordarse cuando se llegue a él. Esto es, una vez que se ha comprobado que, efectivamente, los diversos adquirentes han llegado a un acuerdo para la explotación conjunta o bien que uno ha adquirido todos los derechos. Tendremos entonces un acuerdo con efectos restrictivos de la competencia pero autorizable, en el primer caso, o una posición de dominio. La CNC dispone de los instrumentos en la Ley de Defensa de la Competencia para controlar el uso que, de esa posición, lograda a través del acuerdo o adquirida lícitamente en el mercado, hagan los adquirentes.
La Resolución de la CNC es, además, arbitraria, porque el plazo de tres años que fija como de máxima duración de los contratos de cesión es el plazo establecido en la Decisión de la Comisión Europea en el caso UEFA en un supuesto de venta colectiva de los derechos, esto es, en un supuesto en el que un solo titular de todos los derechos de retransmisión de una competición ponía en el mercado todos los derechos a retransmitir partidos de esa competición. En consecuencia, el plazo de 3 años sólo podía actuar como “suelo” y no como “techo” si se traslada a un mercado – el de los derechos de retransmisión de los partidos de la Liga española – en el que la venta de los derechos se efectúa individualmente por cada uno de los clubes. Si la CNC hubiera sido “prudente”, habría fijado una duración máxima mucho mayor y habría distinguido entre el Real Madrid y el Barcelona, por un lado, y los demás equipos por otro ya que solo los derechos de los primeros podían tener un efecto significativo en el mercado “aguas abajo” de la reventa y explotación de los derechos.
Por último, la Resolución de la CNC era imprudente, en sentido jurídico, e ilegal. Imprudente porque las autoridades de competencia, siempre que no se trate de cárteles (de verdaderos cárteles, no de intercambios de información o de recomendaciones), deben adoptar una actitud desconfiada respecto de la capacidad de las empresas sin poder de mercado para distorsionar la competencia. Y prohibir a la Real Sociedad ceder sus derechos por el tiempo que quiera es tan intervencionista como regular los precios. Ilegal porque la Ley de Comunicación Audiovisual había fijado – ya estaba publicada aunque no había entrado en vigor cuando se dicta la Resolución de la CNC – en cuatro años el plazo de duración permitida de los contratos.
Pues bien, las Sentencias de la Audiencia Nacional no dan contestación alguna a los argumentos que se acaban de exponer.
Simplemente dicen que no le parece que sea arbitraria la Resolución y que hace bien la CNC en tener en cuenta los efectos aguas abajo de la duración de las cesiones aguas arriba sin exigir a la CNC que justifique por qué tres años y no cuatro o cinco y sin explicar por qué han de sufrir una limitación en su libertad de contratación y de disposición de sus derechos unos sujetos – los clubes – que en su gran mayoría carecen de cualquier poder de mercado y no participan en el mercado donde se dice que se produce la restricción. Casi de risa es la argumentación en este punto de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de marzo de 2013 donde la ponente dice (esto es ¡todo! lo que dice) que
La cesión de derechos de retransmisión de los partidos de la Liga aún cuando no tenga carácter exclusivo y aún en la reventa, por largo periodo de tiempo impide o dificulta la entrada en el mercado de operadores distintos. Es incuestionable, que existe una restricción en el mercado aguas abajo. Y lo mismo ocurre respecto de los derechos en exclusiva de opción, derechos de tanteo y retracto. No comete error la CNC al apreciar los hechos, cuando afirma que existe una restricción del mercado al vincular, por cualquier medio jurídico, durante un largo periodo de tiempo, los derechos audiovisuales que nos ocupan, a determinado operador, aún cuando no sea en exclusiva.
Esto no son argumentos. Son frases. Y, la misma ponente, lo dice todavía peor en la de 1 de marzo de 2013 donde ni siquiera se entera de que no es lo mismo la venta individual que la venta colectiva y que es la segunda la que requiere autorización desde el punto de vista del Derecho de la Competencia como veremos inmediatamente.
Tampoco dicen una palabra acerca de por qué hay que suponer que un solo operador se va a hacer con todos los contratos cuando lo ocurrido en el mercado en temporadas anteriores ha sido que han aparecido diversos operadores y que, finalmente, han tenido que ponerse de acuerdo para explotar los derechos participando todos ellos en dicha explotación, situación que no tiene nada que ver con la que pretende la CNC en la que un solo operador se hace con todos los derechos y los explota individualmente por los siglos de los siglos.
Pero tampoco dicen por qué los contratos individuales celebrados por cada uno de los clubes con uno de estos operadores son restrictivos de la competencia. Recuérdese que la CNC dijo – en una humorada – que lo eran porque los clubes cedían todos sus derechos, con lo que el contrafáctico sería el de un club que celebraría centenares de contratos cada uno de los cuales tendría por objeto la cesión de un partido de la liga o de la copa o de cualquier otra competición. Y si no son restrictivos de la competencia, no necesitan de autorización. Lo que necesita autorización es la venta colectiva.
En fin, tampoco dice una palabra acerca de los efectos de la normativa pública que impone retransmitir en abierto al menos un partido de cada jornada de la Liga y todos los que se consideran de “interés general”. Tal expropiación debería justificar una mayor libertad de los clubes y de los operadores en el régimen de contratación y de explotación de los derechos.
Para comprobar el desmadre que es la Sección 6ª de la Audiencia Nacional cuando se enfrenta a decenas de recursos contra una misma resolución, examinaremos sólo la cuestión de la ilegalidad de la Resolución de la CNC por contradecir lo dispuesto en la Ley de Comunicación Audiovisual (recuérdese que ésta fija un periodo de duración máxima de 4 años y la CNC dijo que 3). Esto es lo que dice la Sentencia de la Audiencia Nacional 17 de abril de 2013 que viene a ser una réplica de la de 22 de marzo de 2013 y de la de 19 de marzo de 2013
La resolución impugnada es anterior a la entrada en vigor de esta ley, que tuvo lugar el día 1 de mayo de 2010 pues la Disposición Final Octava determinaba su entrada en vigor en el plazo de un mes desde su publicación en el BOE y esta tuvo lugar el día 1 de abril de 2010.
No es esta una disposición sancionadora, por lo que en aplicación del principio constitucional de seguridad jurídica, no cabe su aplicación retroactiva.
… el art. 21 de la Ley Audiovisual establece que si bien "Los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas no podrán exceder de 4 años" la venta a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de los derechos debe respetar las reglas de la competencia en los términos que establezcan las autoridades españolas y europeas de la competencia. La Disposición Transitoria reproducida igualmente establece que los contratos que en la fecha de entrada en vigor de la ley estén vigentes y tengan una duración superior a tres años "seguirán siendo válidos hasta su finalización, siempre y cuando esta finalización tenga lugar en el plazo de 4 años desde la entrada en vigor", lo que a juicio de esta Sala debe interpretarse en consonancia con lo establecido en el artículo 21 de la ley, y no como una excepción al régimen general establecido en el mismo. Alega la actora que en la tramitación parlamentaria ya se previeron posibles conflictos entre la Ley Audiovisual y el Derecho de la Competencia, pero el texto de la ley, a juicio de esta Sala, claramente resuelve el conflicto: el art. 21.2 expresamente sujeta a las normas de Defensa de la Competencia, interpretadas por la autoridad administrativa nacional o comunitaria, la duración de los contratos que se suscriban en el futuro y a los suscritos antes de la entrada en vigor de la ley 7/2010.
Especialmente patosa es la dicción de la Sentencia de 1 de marzo de 2013
Resulta claro que esta disposición no es retroactiva, por tanto el plazo de 4 años es de aplicación a los contratos celebrados tras la entrada en vigor de la Ley. Pero la referencia a los contratos vigentes desde la entrada en vigor de la Ley que permanecerán válidos hasta su finalización, ha de entenderse desde el presupuesto de su legalidad, esto es, permanecerán válidos mientras conforme a Derecho lo sean. En este caso se ha declarado que la vinculación de la cesión de derechos por largo tiempo es contraria a las normas que protegen la libre competencia, y por ello su validez se encuentra subordinada a la limitación de plazos establecida en la Resolución impugnada.
Resulta evidente de los pasos transcritos que la Sala “compra” el argumento de la CNC (recogido en la Nota de Prensa de la Resolución) según el cual, como la Ley de Comunicación Audiovisual no es Derecho de la Competencia, el límite de cuatro años puede ser reducido por la autoridad de competencia si cree ésta que un contrato de cuatro años restringe la competencia.
Como argumento es bastante malo puesto que resulta evidente que el legislador quiso “blindar” los contratos, precisamente frente a las veleidades intervencionistas de la autoridad de competencia. Es decir, que se fije la duración máxima de esos contratos en la Ley de Comunicación Audiovisual (LCA) no puede tener otro sentido que proporcionar seguridad jurídica a los operadores y no garantizar el pluralismo informativo como dijo la CNC (¡no deberían tomarse cosas tan importantes como el pluralismo informativo en vano!").
Pero es que, sobre todo, la regulación legal constituye una interpretación auténtica del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia en lo que al carácter restrictivo de esos contratos se refiere. El legislador de la Ley de Comunicación Audiovisual ha ordenado a las autoridades de competencia que, cuando valoren los efectos restrictivos de estos contratos partan de la idea de que un contrato que tenga una duración de cuatro años o inferior no tiene efectos restrictivos significativos. En consecuencia, es incorrecto afirmar que la Ley no tenga eficacia retroactiva. Las normas interpretativas tienen eficacia retroactiva (STS 27-VII-2010; STS 24-I-2012; STS 12-I-2012; STC 26-V-2005) en el sentido, sobre todo de derogar determinadas interpretaciones de una norma legal. 
Si la autoridad de competencia pudiera argumentar de modo irrefutable que sólo fijando una duración máxima de 3 años se garantiza la existencia de un mercado competitivo en relación con los derechos de retransmisión, tal vez podría dejar de aplicar el art. 21 LCA y acogerse – si se dan todos los presupuestos – al art. 101.1 TFUE afirmando que la única forma de salvaguardar el efecto útil del Tratado pasa por inaplicar la norma nacional. Pero, tras la lectura de cuanto se ha expuesto hasta aquí, resulta evidente – espero – que la CNC no ha argumentado de forma convincente que una diferencia de un año sea particularmente dañina para el mantenimiento de la competencia en ese mercado. La obediencia al legislador y la prudencia debieron llevar a la CNC a fijar la duración máxima en cuatro años ya que sabían los miembros del Consejo, cuando dictaron la resolución, que esa era la voluntad del legislador. Crearon, pues, el problema, “dolosamente”. Y la Audiencia Nacional desobedece al legislador para salvar la cara a la CNC.
Pero lo divertido es que en otra de las sentencias que han resuelto recursos contra esta resolución, en concreto la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de mayo 2013 otra ponente discrepa de la argumentación anterior y dice
hay que tener en cuenta que la CNC dictó la resolución cuando la LGCA no había entrado en vigor, aun cuando estaba publicada. La resolución de la CNC es de 14 de abril de 2010. La Ley 7/2010 de 31 de marzo General de Comunicación (BOE 1 de abril) entró en vigor al mes de su publicación (disposición final octava ) por lo tanto en la fecha en que se dictó la resolución de la CNC no era aplicable la misma (la CNC no la cita ni se refiere a ella en la resolución). La aplicación de la disposición transitoria décima que contiene un régimen transitorio aplicable a los contratos vigentes con anterioridad a su entrada en vigor en su caso afectará a la fase de ejecución de dicha resolución cuestión ajena a este recurso. Como dijimos en nuestra sentencia de 22 de febrero de 2013 (aquí la ponente emplea el plural mayestático porque, efectivamente, es la misma ponente en las dos sentencias y también lo es de la de 17 de abril de 2013 que utiliza el mismo argumento) en el que la parte allí actora solicitó se declare que "no procede la ejecución de la obligación de cesación impuesta en el dispositivo décimo (se entiende séptimo) de la indicada resolución por contravenir esta la Ley General de Comunicación Audiovisual" señalamos "esta alegación no puede prosperar, pues efectivamente no puede condicionarse en la sentencia la nulidad o conformidad a derecho de un acto administrativo a la ejecución que del mismo lleve a cabo en el futuro la Administración. Serán estos actos de ejecución, si la interesada considera que son contrarios a derecho los que deberán ser impugnados en tiempo y forma" . Por tanto es a la Administración autora del acto recurrido, en el ejercicio de las competencias atribuidas por la Ley 15/2007 a quién le corresponde valorar las consecuencias que sobre la ejecución del acto administrativo impugnado tenga o pueda tener la entrada en vigor de la ley 7/2010.
Yo no se mucho Derecho Administrativo, pero me parece que la ponente de la segunda sentencia ha empleado un truco bastante vulgar. Si la Resolución ordena “cesar” en una conducta – celebración o ejecución de contratos que duren más de 3 años – ¿cómo puede considerarse que el condenado a cesar haya de esperar a “un acto de ejecución” de la Resolución por parte de la Administración? ¿Tiene que abrirle un expediente sancionador la Administración si, desoyendo el club la orden contenida en la Resolución mantiene en vigor por más de tres años su contrato o celebra uno nuevo con una duración superior a 3 años? ¿Tendrá que alegar en ese expediente que la Resolución que funda la apertura del nuevo expediente sancionador es… ¡nula!? ¿No le dirá la CNC que eso se lo diga a los tribunales? ¿y no acabará todo de nuevo ante la Audiencia Nacional para que, con ocasión del recurso contra la sanción declare que la Resolución es nula?
Decía un gran magistrado que esto del Derecho de la Competencia no es tan complicado y que a él, si se lo explicaban, lo entendía. Parece que no tenía razón.

Archivo del blog