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martes, 16 de julio de 2013

Retención abusiva de dividendos, remuneración de administradores y obligación de reparto

Con Aurora Campins escribimos hace un par de años un trabajo  en el que repasábamos la jurisprudencia recaída en materia de retención abusiva de dividendos por parte de la mayoría. En esta entrada recogemos alguna de las sentencias recaídas en el último año sobre esta cuestión.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 21 de marzo de 2013. Los hechos son típicos: sociedad familiar donde los socios son asalariados y no reparten beneficios. Alguno de los socios deja de trabajar para la sociedad y se queja de que pasan los años y la compañía no reparte dividendos, reservándolos automáticamente. La Sentencia confirma la del Juzgado que había considerado que la negativa a repartir dividendos por parte de la mayoría era abusiva y que había ordenado a la sociedad que los repartiese. Respecto a este segundo extremo, la Audiencia considera que el Juez no actuó correctamente (a nuestro juicio, sí que lo hizo como se deduce de la Sentencia de la AP de Toledo que comentamos a continuación) pero mantiene la sentencia del Juez porque los apelantes no pidieron, en el recurso, la revocación de la sentencia en ese punto.

Este tipo de sentencias explica por qué es innecesario y perturbador un precepto como el art. 348bis LSC.
… el acuerdo adoptado … debe considerarse … abuso de derecho, que … (mientras)… Rodolfo y el otro hermano trabajaban en la sociedad y a través de su salario percibían beneficios, podía estar justificada la no percepción de dividendos, pero finalizada dicha situación tal argumento ya no se sostiene, por lo que deberá justificarse en otras razones. Nunca se han repartido beneficios … y … los socios minoritarios siempre solicitaron reparto … oponiéndose al acuerdo de que se destinen a reservas voluntarias, lo que demuestra su oposición a la actuación del socio mayoritario, siendo indiferente que finalmente no se impugnaran los acuerdos, … y por lo tanto, no estamos ante un acto propio que impida la impugnación de acuerdos posteriores… ninguna relevancia tiene que no se hayan impugnado la cuentas y la gestión social, acuerdos a los que también se opuso el socio minoritario, no comprendiéndose, ni tampoco lo explica la recurrente que el acuerdo de no distribución de dividendos sea una consecuencia lógica de las cuentas formuladas. Al contrario de tales cuentas se desprende la plena solvencia de la sociedad y el margen evidente que tiene para poder repartir beneficios. El Juzgador de instancia analiza minuciosamente la situación económica de la sociedad, tanto, respecto de las cuentas del ejercicio objeto de impugnación, como las cuentas del ejercicio siguiente que fueron aportadas en el acto del juicio. Tal análisis no ha sido impugnado por la recurrente, que en su recurso insiste en el carácter familiar de la sociedad, que en un principio los socios prestaban sus servicios a la sociedad por los que percibían cantidades superiores o que ninguno de los socios minoritarios asumían riesgo directo (hecho que en absoluto quedan demostrado, y aunque así fuera, sería lógico, visto el porcentaje que tenían), que dejaron voluntariamente la sociedad o que formaron una nueva, pero ello es insuficiente para decidir no repartir beneficios, pues, el Sr. Rodolfo , como socio participe que sigue siendo, tiene derecho a participar en los beneficios, aunque su participación en la sociedad sea mínima y, por lo tanto, aunque mínima, sufre un perjuicio económico, pues contribuyó con un importe a la constitución del capital social y no recibe ningún beneficio. … sin que existan razones serias para seguir incrementando el importe ya considerable de reservas voluntarias, …
Para concluir y obiter dicta, dado que el pronunciamiento no ha sido recurrido y esta Sala no aprecia de lo razonado en el recurso motivos para su revocación, pues se incurriría en incongruencia, la petición del demandante y la decisión de la sentencia de repartir beneficios no es correcta jurídicamente, pues sólo podía pronunciarse sobre la nulidad del acuerdo, y acordada la misma, sigue siendo competencia de la junta de accionista el reparto de beneficios, que deberá efectuarse de acuerdo a lo decidido, pero no necesariamente en el cien por cien de todos los beneficios, pues la Junta de accionistas, justificándolo debidamente, puede decidir que el porcentaje a repartir sea inferior y el resto se destine a reservas. Por ello, el pronunciamiento de la sentencia en este aspecto no debió haberse acordado, pero como no ha sido impugnado debidamente, no puede ser modificado.
Más vistoso es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 14 de enero de 2013. Hermanos que heredan la compañía, pelea entre ellos con destitución, subida espectacular de sueldo de los hermanos que conservan el control, madre que se alía con los hermanos y les proporciona una mayoría aplastante, ausencia de reparto de dividendos – porque cobraban salarios – e impugnación de los acuerdos sociales por parte del minoritario despedido. Lo especial es que el Juez de lo Mercantil había condenado a los hermanos mayoritarios a devolver a la sociedad los rumbosos salarios que se habían autofijado a la salida del hermano minoritario y a repartir los beneficios del ejercicio como dividendos:
En definitiva, … las sociedades, que nunca han repartido beneficios a lo largo de los años pero han venido pagando unas remuneraciones moderadas a todos los socios administradores … a partir del cese del demandante han pasado a incrementar enormemente las retribuciones de los socios administradores atribuyéndoles unos cargos directivos que hasta entonces eran inexistentes, remunerados con cantidades anuales que multiplican por cuatro y hasta por cinco las cantidades anteriores.
Lo cierto es que hasta el mes de marzo de 2010 el demandante D Carlos Rubio, socio minoritario de las sociedades demandadas ocupaba un cargo directivo en las mismas por el que percibía una retribución semejante o muy similar a las de los otros socios de las mismas que a su vez son sus hermanos D Adriano , D Jose Ignacio y D José Luis y el otro socio D. Cristobal , de unos 35.000 # anuales en el conjunto de la sociedades, las cuales no repartían beneficios y destinaban los mismos a reservas voluntarias. Sin embargo, tras el cese del demandante en sus cargos directivos de las sociedades, estas siguen sin repartir beneficios pero por el contrario los restantes socios pasan a ocupar unos cargos directivos que hasta entonces no existían como director general, financiero, comercial y post venta, por lo que pasan a percibir unas retribuciones anuales de más de 136.000 #, en el caso de D Jose Ignacio y más de 152.000 en el de D. Cristobal y D. Adriano , que pretenden justificar en el gran aumento de trabajo que les supone el desempeñar el que hasta entonces realizaba el demandante como directivo que había sido cesado. Aportan como documental un estudio sobre retribuciones de directivos similares, que podrá ser correcto o no, pero que desde luego no puede explicar la razón por la que de un ejercicio para otro se pasa de percibir unos ingresos de 35.000 # a otros incrementados un 400 o 500 %. Tampoco se consigue explicar en el recurso cual es la razón por la que si hasta entonces se había venido funcionando en todas las sociedades correctamente gracias al trabajo desarrollado por los propios administradores, a partir del cese del demandante como tal administrador se hace necesario el contar con directivos como los antes mencionados, que lo serán los propios administradores y con una remuneración como la también mencionada. La explicación de que los nombramientos obedecieron a la necesidad de clarificar sus relaciones con las compañías a raíz de impugnar D Jorge en vía laboral su cese señalando el Juzgado de lo social que existía una relación laboral con las sociedades tampoco explica la existencia de los cargos directivos creados ante la sentencia del TSJ de castilla la Mancha de 24 de enero de 2012 que cita el recurso y que estableció la existencia de una relación especial de alta dirección subsumida y absorbida por la relación societaria como parte de los órganos de administración de las sociedades.
En general y aplicable a todos los acuerdos impugnados el recurso alega que las mayorías obtenidas para su adopción no solo se conforman por el voto favorable de los tres administradores hermanos del demandante D Cristobal , D Jose Ignacio y D José Luis y el otro socio D. Cristobal , sino que el porcentaje de capital social que aprueba los acuerdos, de entre un 80 y un 85 %, es muy superior al que ostentan a título individual cada uno de ellos, ya que solo la herencia yacente de D. Armando , fundador del grupo de sociedades y padre de los hermanos Adriano Jorge Jose Ignacio constituye el 51% de las anónimas y el 20% de la limitada. Ello es así en efecto, pero se trata de una alegación retórica, ya que la herencia yacente aludida está formada por el demandante y por sus tres hermanos y la madre de todos ellos, luego en realidad la herencia yacente lo que representa en su inmensa mayoría son los intereses de los propios demandados a los que al parecer se han unido los de la madre de todos ellos, lo que viene a poner de manifiesto una vez más una confluencia de voluntades de tres de los hermanos más el otro socio D. Cristobal más la madre de aquellos Dª Adelaida frente a los intereses del demandante.
Aplicada la doctrina anterior al caso presente, es claro que el acuerdo de la mayoría de no repartir dividendos pese a los beneficios que todas la sociedades obtuvieron en el ejercicio, considerado en el contexto de creación de nuevos cargos directivos para los administradores y cuantiosas retribuciones asociadas a los mismos persigue una finalidad exclusiva, cual es la de privar al demandante de toda participación en el rendimiento económico de la las sociedades mientras sus hermanos y el otro socio obtienen por vía salarial unas retribuciones de entre 136.000 y 152.000 # por el desempeño de un trabajo que hasta el cese del demandante se pagaba con unos 35.000 # anuales, lo que evidencia un clarísimo ánimo defraudatorio. La aplicación de los arts 190.1 y 220 de la LSC lo ha sido a mayor abundamiento, por lo que aunque solo fueran aplicables a la sociedad EBORACAR SL y no a las anónimas nada influiría en el argumento esencial de la sentencia, que no es que los propios socios con conflicto de intereses hayan votado a favor del acuerdo que les nombra directivos y establece sus retribuciones, sino que ni los cargos ni las retribuciones aparecen justificadas si no es para perjudicar al demandante.
V., también, el Auto de inadmisión de un recurso de casación de 15 de enero de 2013 en el que el TS señala que la doctrina sobre la retención abusiva de dividendos podría justificar el recurso de casación si los hechos declarados probados justificasen la aplicación de la doctrina. Y la SAP Pontevedra 8 de enero de 2013 que estima el recurso de apelación de la sociedad. El Juez de lo Mercantil había considerado contrario al interés social un acuerdo de convertir el puesto de administrador en remunerado – con una remuneración moderada – cuando venía siendo gratuito y la sociedad no había repartido beneficios nunca.

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