www.almacendederecho.org

miércoles, 31 de julio de 2013

Un examen de Derecho de la Competencia con respuestas extraídas de una sentencia de un tribunal especializado

Imaginemos que asiste Vd., a un curso de Derecho de la Competencia que yo imparto y, al final del mismo, le hago un pequeño cuestionario para comprobar que ha asimilado Vd., correctamente los conceptos básicos de manera que pueda aplicarlos en su práctica profesional. La primera pregunta sería


¿Qué es un cártel? 


Si Vd., me contesta lo siguiente
El cártel… consiste en un acuerdo formal entre empresas del mismo sector, cuyo fin es reducir o eliminar la competencia en un determinado mercado, … no es más que un tipo de acuerdo anticompetitivo entre empresas caracterizado porque las empresas operan en el mismo sector.
Yo le calificaría esta respuesta como “regular tirando a mal” ya que esta definición no distingue el cártel de otros acuerdos anticompetitivos. 

En principio, y diga lo que diga el Tribunal de Justicia, un acuerdo entre empresas que sea restrictivo de la competencia ha de ser, necesariamente, un acuerdo entre competidores. Si las empresas no compiten en algún mercado entre sí, no pueden restringir la competencia mediante un acuerdo entre ellas, simplemente, porque no compiten. Por eso es absurdo calificar como cártel cualquier acuerdo entre empresas situadas – en el mismo sector económico – pero en distintas fases del proceso productivo (p. ej. un acuerdo entre un fabricante y un distribuidor). Además, un cártel es un tipo específico de acuerdo restrictivo que se distingue de otros acuerdos restrictivos, no por su carácter formal (tan cártel es el contrato firmado ante notario como la coordinación explícita realizada a través de anuncios en la prensa de subidas de precios), sino por su objeto: son acuerdos cuyo contenido es fijar – subir – los precios que se forman naturalmente en el mercado o repartirse los mercados o amañar subastas (v., Disp. Adic. 4ª LDC). Y, en fin, un cártel es un acuerdo secreto (v., también Disp. Adic. 4ª LDC). Si el acuerdo se hace público en su contenido restrictivo de la competencia, la especial reprochabilidad que lleva aparejada la celebración de un acuerdo de cártel no está presente ya que su ausencia de carácter secreto denota, probablemente, ausencia de conciencia de la antijuricidad. Uno no va anunciando públicamente que ha cometido un delito. Segunda pregunta:

¿cómo se distingue (y qué relación existe) entre un cártel y un intercambio de información?

(Hay)… acuerdos, que han consistido, intercambio de información y de opiniones y a la adopción de estrategias comunes sobre aspectos comerciales sensibles. No se trata de un mero intercambio de información como conducta autónoma, … Se ha producido un diseño de la estrategia de repercusión de costes y sobre cómo comportarse en el mercado con sus clientes respecto a una variable fundamental, el precio. Se han coordinado sobre si iban a subir tarifas, cuándo y en qué orden de magnitud. Las empresas… han pretendido y conseguido reducir la incertidumbre a la que se enfrentan sobre sus costes y sobre cuándo, cómo y en qué medida iban a realizar cada una de ellas el incremento de tarifas. Decisión que, no cabe duda, deben adoptar individualmente y con plena autonomía, sin ningún tipo de coordinación previa
Aquí, la calificación sería, otra vez, de regular tirando a mal. Para una buena respuesta, véase este enlace. Primero porque habría Vd., redactado muy mal su respuesta. Me refiero a la sintaxis, a la correspondencia entre sujetos y verbos. Segundo porque el contenido es confuso ya que parece Vd decir que un acuerdo es un acuerdo y un intercambio de información es un intercambio de información pero no explica cuándo hay que considerar un intercambio de información como una infracción autónoma y cuándo como expresión o ejecución de un cártel. Además, hay algunas afirmaciones absurdas. Intercambiando información las empresas no pueden reducir la incertidumbre respecto de sus costes. Porque “sus” costes, los conocen por definición. Si se refiere a los costes de las demás empresas, debe ser más claro en su exposición. Tercera pregunta (esta es para nota):

¿Cómo ha de interpretarse el límite del 10 % para las multas previsto en el art. 63.1 c) LDC?

Una interpretación del límite del 10% conforme a la Constitución, exige entender que el mínimo de la sanción será el 0% y el máximo el 10% debiendo graduarse la multa dentro de esta escala, según las agravantes y atenuantes concurrentes, valorando su duración y gravedad, desde la perspectiva de la escala establecida por el legislador de 2007, respecto de las infracciones leves - hasta el 1% -, de las graves - hasta el 5% -, y de las muy graves - hasta el 10% -. Nada impide que las respectivas multas se fijen en atención a toda la escala, pero razonando en cada caso la concreta gravedad en la conducta de cada infractor que justifique la fijación del concreto porcentaje.
Bien argumentado. El límite del 10 % debe considerarse como cuantía máxima de la multa y, por tanto, debe ser tenido en cuenta al graduar la sanción. El Tribunal de Justicia, erróneamente a nuestro juicio, considera que dicho límite no ha de tenerse en cuenta al graduar la sanción sino sólo a efectos de limitar la sanción cuando, de la previa graduación resulte una cuantía superior a dicho 10 %. Es una Obergrenze, no una Kappungsgrenze. Cuarta pregunta (para sobresaliente o matrícula)

¿Cómo ha de interpretarse la expresión,”del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa" en dicho artículo?

… cabe entender que volumen de negocios total, viene referido a la total actividad económica de la empresa infractora en todas sus ramas de actividad, o el volumen de negocios total en la rama de actividad en la que se ha producido la infracción. Para determinar el sentido de la norma atenderemos: a) la proporcionalidad: tomar las totales actividades de la empresa, aún aquellas ajenas al ámbito de la infracción, no es proporcional a la infracción reprimida, b) finalidad de la norma: consiste en la reprensión de las conductas contrarias a la libre competencia, en el ámbito donde se produzcan, y c) ámbito de la vulneración: el sector afectado por la conducta es el parámetro de protección de la libre competencia. Todo ello nos lleva a concluir que el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción.
Bien, pero la argumentación es insuficiente porque la doctrina y jurisprudencia previas han considerado siempre que el límite del 10 % se refiere al volumen de negocios total de la empresa ya que con tal referencia se quiere tener en cuenta la “potencia económica” de la empresa infractora para ajustar la multa a dicha potencia económica de manera que tenga efectos disuasorios suficientes de la comisión de delitos. No obstante, hay autores que defienden que esta interpretación mayoritaria conduce a resultados injustos en perjuicio de los conglomerados grandes. Dado que el Tribunal de Justicia considera “empresa” a todas las sociedades que forman parte de un mismo grupo, aunque la infracción haya sido cometida por una filial minúscula del conglomerado y sin intervención activa (u omisión culpable) por parte de la matriz, la interpretación mayoritaria conduce a un exceso sancionador y a una discriminación. Siendo de igual gravedad la infracción, dos empresas reciben una multa muy diferente en función de que la sociedad infractora sea una sociedad independiente o forme parte de un grupo muy grande. La multa – calculada sin tener en cuenta el límite del 10 % – superará fácilmente el 10 % de la facturación global de la primera y muy difícilmente el 10 % de la facturación global de un gran conglomerado empresarial.

La Sentencia es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de junio de 2013. Tiene un voto particular en la que la juez disidente se “apunta” a la doctrina europea en las dos últimas respuestas: el 10 % es una Kappungsgrenze y se aplica a la totalidad de la facturación de la empresa.

Archivo del blog