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viernes, 2 de agosto de 2013

Las grabaciones de partidos de fútbol no son obras en el sentido de la LPI y tendrá los derechos atribuidos al productor el que así resulte del contrato de cesión de los derechos

La Real Federación Española de Fútbol es titular de los derechos de retransmisión de la final de la Copa del Rey. La RFEF cede esos derecho a GSM y GSM “encarga” la producción del partido a TVE. BBK organiza un evento en San Mamés y, a través de pantallas gigantes, permite a los asistentes al evento ver el partido a través de la señal emitida por TVE. GSM pretende cobrar de BBK 120.000 euros porque, en su opinión, BBK ha infringido sus derechos exclusivos – comunicación pública de una obra –, subsidiariamente, porque ha infringido sus derechos (los de GSM) como productora de la grabación audiovisual y, subsidiariamente, porque BBK habría actuado deslealmente mediante la comisión de actos de competencia desleal por aprovechamiento de la reputación ajena. El JM desestima la demanda, la Audiencia revoca parcialmente y el Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia y confirma la del JM. Del razonamiento del Tribunal Supremo destacamos lo siguiente no sin antes destacar que sólo transcurren 4 años desde la presentación de la demanda ante el juzgado de lo mercantil y la sentencia del Tribunal Supremo.

La pretensión de la demandante parte de un postulado que no puede aceptarse. Considera GSM que el contrato concertado con RFEF le atribuye determinados derechos de exclusiva sobre las imágenes y sonidos de los eventos deportivos en cuestión. De ahí que en el suplico de su demanda, tanto en la petición principal como en la subsidiaria, solicita la condena de BBK por considerar que la comunicación pública que esta ha realizado de de imágenes, sonidos y grabaciones audiovisuales correspondientes del partido de fútbol de la final de copa infringe los "derechos exclusivos" de GSM adquiridos por esta en virtud del contrato concertado con RFEF.
Que RFEF y GSM hayan celebrado un contrato cuyo objeto es «la cesión, venta y transferencia por parte de RFEF, con carácter exclusivo, a favor de GSM de los derechos audiovisuales» que RFEF afirma tener sobre determinados eventos deportivos no significa propiamente que de ese contrato nazcan para GSM derechos de exclusiva, generadores de un "ius prohibendi" [derecho a prohibir] oponible "erga omnes" [frente a todos], y con naturaleza de derechos de propiedad intelectual.
Las sentencias de instancia descartaron acertadamente que la grabación de tales eventos deportivos constituyeran obras protegidas por la propiedad intelectual puesto que no son creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, y concretamente no son "creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada", que es como define el art. 86.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual a las obras audiovisuales. En principio, la transmisión o grabación en directo de un partido de fútbol carece de la mínima originalidad y altura creativa necesarias para ser considerada como "obra" protegida por la propiedad intelectual. Por tanto, mediante dicho contrato no pudo transmitirse a GSM derecho alguno sobre una obra, pasada, presente o futura, protegida por la propiedad intelectual.
Asimismo, cuando se firmó el contrato, no se había producido ningún hecho generador de lo que se ha venido en llamar derechos "afines" a la propiedad intelectual, que no necesitan de la existencia de una "obra" propiamente dicha. En concreto, no se habían generado derechos del productor de grabaciones audiovisuales puesto que no se había realizado grabación audiovisual alguna, por lo que tales derechos no podían ser transmitidos. Tampoco se transmitieron por el contrato lo que pudiera considerarse "derechos de exclusiva atípicos" que atribuyeran a GSM un "ius prohibendi" [derecho a prohibir] como el que otorgan la propiedad intelectual, las patentes, la marcas o el diseño industrial.
Los derechos de exclusiva solo pueden ser "típicos", en el sentido de que han de nacer de una expresa previsión legal que les otorgue tal alcance. No se ha explicado cuál sería en este caso tal soporte legal, una vez descartado que nos encontremos ante una "obra" protegida por la propiedad intelectual y que en el momento de concertación del contrato no existía grabación audiovisual alguna de la que nacieran para su productor derechos "afines" que fueran objeto de transmisión.
Lo que otorgaba dicho contrato a GSM era unas facultades jurídicas que le permitían realizar determinadas actividades, para las que necesitaba la autorización de RFEF, que podían dar lugar al nacimiento de tales derechos, pues le permitían producir la grabación de determinados partidos de fútbol. Tal grabación audiovisual, aun no teniendo por objeto creaciones susceptibles de ser calificadas como obras audiovisuales en el sentido del artículo 86 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ( art. 120.1 de dicho texto), genera para su productor unos derechos "afines", con naturaleza de derechos de exclusiva de naturaleza exclusivamente patrimonial, pues así lo prevé expresamente el art. 122 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual . En concreto, le otorgan el derecho de autorizar la comunicación pública de las grabaciones audiovisuales (art. 122.1) y un derecho de remuneración en el caso de determinadas modalidades de comunicación pública (las de las letras f y g del art. 20), de gestión colectiva y de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la correspondiente entidad de gestión (art. 122.2 y 3).
El contrato suscrito con RFEF le permitía ceder el derecho a realizar tal producción, al prever en su estipulación decimoquinta que «corresponde a GSM y/o a sus cesionarios, la grabación y producción de todos los partidos de fútbol referidos [...]». Si en virtud de esta previsión contractual GSM cedía a un tercero los derechos que para ella resultaban del contrato en este extremo, y era este cesionario quien producía la grabación audiovisual, los derechos reconocidos en el art. 122 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual se generarían para este cesionario, no para GSM. Porque es la producción de la grabación audiovisual lo que generaría tales derechos y determinaría su titularidad, no haber concertado un contrato de cesión exclusiva con la RFEF como el que es objeto del litigio.
Es posible que la grabación audiovisual se realice materialmente por un tercero distinto del productor. Pero para que este pueda ser considerado como tal es preciso que se reserve y ejercite facultades y actuaciones que supongan que conserva la iniciativa y la responsabilidad en la grabación audiovisual, al ser estas las dos notas que caracterizan la figura del productor de grabaciones audiovisuales según el art. 120.2 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual . La sentencia de la Audiencia Provincial no concreta cuáles son estas concretas facultades y actuaciones que se hubiera reservado GSM y que permitieran considerarle como productor de una grabación audiovisual pese a haber contratado con una entidad, TVE, que notoriamente reúne condiciones suficientes para ser considerado como tal productor y es pacífico que llevó a cabo la grabación audiovisual del partido.
Por tanto, los derechos que GSM podía tener respecto del partido de fútbol (en lo que aquí interesa, producir la grabación audiovisual de dicho evento y disfrutar los derechos derivados de convertirse en productor de dicha grabación audiovisual) se agotaron cuando los cedió mediante precio a TVE, que produjo la grabación, pues no consta que GSM se reservara facultad de iniciativa ni mantuviera responsabilidad alguna respecto de la grabación audiovisual. No se ha alegado tampoco que GSM acordara con TVE que esta le transmitiera los derechos que como productor de la grabación audiovisual le correspondían. Como se ha dicho, ni siquiera se ha aportado el contrato celebrado entre ambas.

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