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lunes, 23 de septiembre de 2013

Actos desleales relevantes desde el punto de vista antitrust

La CNC ha multado severamente a cuatro empresas fabricantes e instaladores de ascensores por enviar una carta a las comunidades de propietarios en la que – parece, ya que la nota de prensa no reproduce el contenido de las cartas – se “advertía” de los riesgos de contratar el mantenimiento de los ascensores con empresas no fabricantes. Dice la Nota de Prensa
En su resolución, el Consejo considera que las misivas enviadas por SCHINDLER, OTIS, IMEM y ENINTER contienen manifestaciones que son aptas para desacreditar, menospreciar o denigrar a los competidores en el mercado del mantenimiento y reparación de ascensores. Considera el Consejo que de las comunicaciones enviadas por estas empresas a sus clientes sólo puede deducirse que en ellas existe el propósito de descalificar y denigrar a los competidores no integrados verticalmente, apelando a los riesgos inherentes en la contratación de sus servicios de mantenimiento haciendo referencia a la supuesta falta de medios, de formación adecuada y de medidas de seguridad. Los actos desleales falsean la libre competencia cuando afectan a la capacidad de competir de otras empresas o alteran el funcionamiento del mercado limitando dicha capacidad, en este caso entorpeciendo la consolidación de las pequeñas empresas dedicadas al mantenimiento y reparación de ascensores fabricados e instalados por otros operadores y afectando con ello al interés público. Las empresas fabricantes e instaladoras de ascensores son operadores verticalmente integrados que parten con una ventaja competitiva en el mercado conexo de mantenimiento y reparación de ascensores. Esta estructura de mercado, caracterizada por operadores más fuertes con redes en el mercado minorista genera barreras a la entrada en el mercado de instalación y mantenimiento, barreras que se han visto reforzadas por las conductas individuales sancionadas.
Tres observaciones.
La primera tiene que ver con el acto de competencia desleal cometido por las cuatro empresas sancionadas. La CNC dice que es un acto de denigración, definido por la Ley de Competencia Desleal como “la realización o difusión de manifestaciones (sobre)… un tercero… aptas para menoscabar su crédito en el mercado” (art. 9 LCD). En la doctrina se ha discutido si, para ser típica, la denigración debe ir dirigida contra un competidor determinado, de –manera que las afirmaciones de carácter general sobre colectivos no pueden ser atacadas por vía de este precepto ("todos los abogados son unos chapuzas") salvo que por su contenido, los receptores puedan entender aludidos individualmente a sus miembros. En el caso, – aunque no hemos visto la carta – no resulta evidente que la denigración fuera dirigida contra competidores determinados, más bien, contra un tipo de organización de la actividad (empresas no integradas verticalmente que están presentes sólo en el mercado de mantenimiento  y reparación).
La segunda se refiere a la novedad que supone que la CNC sancione actos de competencia desleal. No es frecuente que haga uso de la habilitación del art. 3 LDC para perseguir actos desleales que afectan a la libre competencia. En el pasado y con buen criterio a nuestro juicio, el TDC señaló que no iba a utilizar tal habilitación para hacer enforcement de las restricciones legales a la competencia (cuya infracción es considerada competencia desleal por el art. 15 LCD – violación de normas –) ni para perseguir conductas que afectaran solo marginalmente al mercado. A nuestro juicio, la CNC podría haber prescindido de la referencia a la competencia desleal y a la denigración.
Esta es una crítica que hemos realizado ya en relación con la tramitación de asuntos que deberían evaluarse bajo el art. 2 o 102 TFUE (abuso de posición dominante) como asuntos de acuerdos restrictivos (art. 1 o 101 TFUE). La CNC lo hace “dolosamente” para evitar tener que probar la existencia de una posición de dominio en el mercado, sin la cual, no puede aplicarse el art. 2 LDC o 102 TFUE (por ejemplo, asunto Televenta).
En un caso como éste, la CNC podría haber considerado que nos encontramos ante una recomendación colectiva (de no contratar con empresas no fabricantes de ascensores sobre la base de datos inciertos y denigratorios) que encajaría perfectamente en el art. 1 LDC como prohibida por  tratarse de una recomendación realizada con la finalidad de restringir/distorsionar la competencia y apta en concreto (delito de peligro concreto) para provocar la distorsión (que determinados operadores renuncien a contratar con este tipo de empresas). Las valoraciones de la Ley de Competencia Desleal – coincidentes con las de la Ley de Defensa de la Competencia – podrían traerse a colación para justificar por qué la carta tiene un contenido restrictivo o distorsionador de la competencia.
De esta forma, la CNC se habría ahorrado el problema de si se trata de un acto de denigración dirigido contra competidores determinados o genérico. 
La tercera observación se refiere a la policy que hay detrás de una sanción como ésta. Debe aplaudirse (no solo criticamos) el interés de la CNC en asuntos como éste (recuérdese el antecedente de la carta enviada por Gas Natural). Porque, probablemente, la tutela judicial de los newcomers al mercado de mantenimiento de ascensores no ha sido suficiente en los últimos años. Así, muchos tribunales han negado el carácter abusivo de las cláusulas de condiciones generales que vinculaban a las comunidades de propietarios con el fabricante del ascensor – firmadas, en el caso de casas nuevas, por el promotor – cuando parece evidente que lo son, sobre todo, porque – según el propio TDC – eran resultado de un acuerdo de cártel entre las empresas fabricantes en los años ochenta, cártel que llevó a algunos de los participantes en el mismo a demandar sistemáticamente a las comunidades de propietarios que resolvían anticipadamente el contrato y a empresas de mantenimiento rivales sobre la base de la Ley de competencia desleal (art. 15 LCD). Por lo que yo sé, tras el “multón” que les puso la Comisión Europea, el mercado es mucho más competitivo. La recesión ha hecho el resto. En fin, es difícil que las empresas de mantenimiento logren condenas de indemnización de daños y perjuicios ante un juzgado de lo mercantil por la difícil prueba de los daños que provocaría una carta semejante.
La Resolución está publicada aquí

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