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lunes, 30 de septiembre de 2013

Competencia y regulación desde una perspectiva deontológica del Derecho de la Competencia

“La competencia es la esencia de una sociedad liberal. El aspecto político de la competencia se conoce tradicionalmente como Democracia, la competencia en una dimensión cultural se considera comúnmente como Pluralismo, en su sentido económico, la competencia se refleja en el concepto de Mercado”.
En la entrada anterior sobre otro trabajo de Andriychuk se exponían las consecuencias de una concepción deontológica de la competencia para la interpretación del art. 101 TFUE. En este trabajo, el mismo autor desarrolla esta idea básica señalando que una concepción consecuencialista de la competencia (protegemos la competencia como un medio para asegurar el bienestar de los consumidores, la innovación etc) contradice “las ideas básicas de la democracia liberal” que exigen que la competencia “sea considerada, en pie de igualdad con otros valores económicos”.

La tesis de Andriychuk resulta familiar para los juristas continentales: la política de competencia es una política más entre las distintas políticas que pueden desarrollar legítimamente los poderes públicos y la “coordinación” entre ellas se realiza a través de la legislación. El legislador, dentro de los límites constitucionales, puede sacrificar un valor (un bien constitucional) en aras de preservar otro (la libertad de expresión y el derecho al honor; la libertad de empresa y el derecho al trabajo; la libertad de asociación y la dignidad de los individuos etc). Es la conocida ponderación. A menudo, sin embargo, la regulación de los mercados – competitivos – no se realiza por el legislador para salvaguardar valores distintos de la competencia, sino precisamente, para garantizar el funcionamiento competitivo del mercado. El ejemplo más sobresaliente es el mercado de las telecomunicaciones o el de la energía. Una vez que hemos decidido que la mejor forma de proveer a los consumidores de telefonía o electricidad es a través del mercado, regulamos éste para asegurar que funcione competitivamente, no para asegurar a los consumidores precios o calidades determinadas. La regulación correspondiente, por tanto, ha de considerarse como una “concreción” del Derecho de la Competencia, no como una limitación a su aplicación. Es Derecho de la Competencia “proactivo” y no “preventivo” en la terminología de Andreiychuk.
“Ambos (regulación sectorial y derecho antimonopolio) restringen la “libre” competencia pero para liberarla. La primera logra esta liberación a través de la introducción de competencia en mercados que estaban previamente cerrados a la competencia mientras que el segundo cumple la misma función protegiendo la competencia ya existente en el mercado
Ahora bien, el que aplica la ley antimonopolio no puede interpretar y aplicar ésta realizando una ponderación entre la protección de la competencia y la persecución de otros fines o valores constitucionales. Cuando el artículo 1º LDC o el art. 101.1 TFUE dice que quedan prohibidos los acuerdos restrictivos de la competencia está privando al juez o a la autoridad de competencia cualquier facultad para interpretar el precepto en un determinado sentido (considerando lícitos acuerdos restrictivos o considerando prohibidos acuerdos no restrictivos) sobre la base de otras normas legales distintas de la propia legislación de competencia. Naturalmente, cuando es el propio legislador el que ha “legalizado” un acuerdo restrictivo de la competencia o ha prohibido un acuerdo no restrictivo en otras normas y en aras de lograr la mejor consecución de otros fines o la protección de otros bienes constitucionales, el aplicador del Derecho, que actúa con sometimiento a la Ley, no puede dejar de tener en cuenta esos otros mandatos del legislador (art. 4 LDC). Por lo tanto, la prohibición de “contaminar” el art. 1 o el art. 101 con otros valores distintos de la competencia es una prohibición dirigida al Gobierno, a los Jueces y a los poderes públicos en general que tengan encomendada la función de aplicar el art. 1 o el art. 101.

Es en este marco donde ha de analizarse el art. 1.3 LDC o el art. 101.3 TFUE:
Por consiguiente, una regulación de la competencia es interna cuando se dicta para proteger o para promover el proceso competitivo, mientras que una regulación es externa de la competencia cuando se esfuerza por reconciliar el proceso competitivo con otros valores económicos legítimos. Desde (esta) perspectiva, el bienestar del consumidor y la eficiencia económica son externos con respecto al proceso competitivo. por lo tanto lo que es bueno para la competencia no es necesariamente bueno para bienestar de los consumidores y viceversa… por lo tanto, el bienestar de los consumidores no puede ser considerado como un objetivo de la política de competencia
El bienestar de los consumidores ha de ser incorporado al análisis de los supuestos excepcionales en los que un acuerdo restrictivo de la competencia debe considerarse legítimo porque, excepcionalmente, puede demostrarse que la cooperación entre competidores conduce a mejores resultados sociales que la competencia. Andreiychuk critica con razón a la Escuela de Chicago por haber ampliado el papel que juega el bienestar de los consumidores: de ser utilizado en casos excepcionales para modular la aplicación de la regla general (“protege el proceso competitivo”), se ha convertido en la regla general: evalúa las prácticas en el mercado, no desde el punto de vista de su carácter restrictivo o no restrictivo de la competencia, sino desde el punto de vista de sus efectos sobre el bienestar de los consumidores.

Andreiychuk pone el ejemplo de la aparente contradicción entre competencia en el mercado (como la que existe, por ejemplo, entre Zara y H&M) y competencia por el mercado (como la que existía, por ejemplo, entre MySpace y Facebook). Desde el punto de vista del proceso competitivo, no hay por qué preferir una a otra y las conductas de las empresas no deben enjuiciarse en función de que los consumidores consigan ropa o mecanismos de comunicación más baratos o más bonitos o más fáciles de usar. Esperamos esos resultados del proceso competitivo sea como sea que éste se desarrolle. En función de las características del mercado, las fuerzas de la competencia se desplegarán en forma de competencia en el mercado o por el mercado. Pero no podemos “preferir” una sobre otra en función del bienestar de los consumidores.

Andriychuk, Oles, Dialectical Antitrust: An Alternative Insight into the Methodology of the EC Competition Law Analysis European Competition Law Review, Vol. 31, No. 4, 2010

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