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viernes, 27 de septiembre de 2013

El contrato de administración

Si hay un ámbito en el que nuestro Derecho de Sociedades merece una simplificación es el de la retribución de los administradores. Es muy difícil acertar con la regulación estatutaria de ésta que satisfaga los requisitos descritos por la DGRN. Los pleitos sobre esta materia son numerosos porque, a las incertidumbres legales y registrales se añade que la retribución de los administradores expresa el conflicto entre accionistas de control y accionistas minoritarios o dispersos de forma más aguda en cuanto que permite a los primeros – o a los administradores en sociedades de capital disperso – expropiar a los minoritarios. y aquí y aquí. y aquí y aquí.
A todo lo anterior se añade que, a diferencia de Alemania, nuestras sociedades – salvo quizá las cotizadas – no suelen recoger los términos de la relación entre la sociedad y sus administradores ejecutivos en un documento contractual. El llamado “contrato de administración”. El resultado es que se ha ocultado que los administradores de una sociedad anónima o limitada están vinculados a ésta por una especial y autónoma relación de administración (contrato de administración que es un contrato mercantil de arrendamiento de servicios) y, a la vez, son órganos de la sociedad, es decir, la sociedad actúa a través de ellos. Esto significa que los administradores están unidos con la sociedad a través de una relación contractual y de una relación orgánica (SAP Baleares, 27-XII-2012). En relación con los administradores no ejecutivos, la relación contractual es relativamente poco importante y su régimen jurídico puede extraerse, sin dificultad, de las normas del Derecho de Sociedades. Tampoco se celebran “contratos de administración” entre las asociaciones y los miembros de sus juntas directivas o entre las fundaciones y los miembros de su patronato.
Pero, en relación con los administradores ejecutivos (consejeros-delegados, presidentes del consejo de administración con poderes ejecutivos), la inexistencia de un contrato de administración genera enormes incertidumbres respecto de los derechos y obligaciones del administrador y una gran inseguridad jurídica derivada de los problemas de autocontratación asociados al hecho de que, a menudo, el propio administrador ejecutivo interviene en la determinación del contenido de su contrato con la sociedad.
Es deseable, por tanto, incluir en los estatutos sociales una regulación al respecto – al modo que tienen todas las sociedades cotizadas – teniendo en cuenta que, como ha demostrado Paz-Ares, el contrato de administración debe celebrarse entre el administrador delegado y el órgano delegante, esto es, el consejo de administración.
En contra de la doctrina jurisprudencial asentada, el contrato debería calificarse como laboral común o de alta dirección según los casos y, cuando el administrador delegado sea accionista de control, como mercantil por ausencia de ajenidad o de dependencia como requisitos para afirmar el carácter laboral (art. 1. 3 LET). En todo caso, y dado que la doctrina del vínculo parece asentada, conviene, como decimos, regular estatutariamente que el consejo de administración celebrará un contrato con el administrador delegado cuando, en ejercicio de sus facultades, proceda a la delegación permanente de facultades y establecer los requisitos mínimos de tal contrato en cuanto a su celebración y contenido. Esto es, precisamente, lo que hace la Propuesta de Código mercantil en su artículo 231-97. Su regulación es de “Derecho natural” (y encaja perfectamente en el análisis del profesor Paz-Ares), de manera que no hay problema para considerarla “vigente”. Dice el precepto proyectado que
3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o tenga atribuidas funciones de alta dirección, será necesario que se celebre un contrato por éste y la sociedad. El consejo de administración deberá aprobar el proyecto de contrato mediante el voto favorable de las dos terceras partes del consejo antes de que tenga lugar la firma. El miembro del consejo de administración afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El proyecto de contrato aprobado se incorporará como anejo del acta de la sesión.
En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a planes de pensiones. El consejero no podrá percibir cantidad alguna por conceptos que no estén detallados en ese contrato. En el caso de que se hubiera previsto en el contrato una indemnización por cese anticipado, esa indemnización deberá ser razonable y estar en relación con las funciones atribuidas al consejero, el tiempo de ejercicio de esas funciones y la situación de la sociedad en el momento en que tenga derecho a percibirla.

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