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viernes, 27 de septiembre de 2013

La estructura del artículo 101 TFUE

We do not accept competition because it brings us the best of outcomes by default. Restricting freedom is often more efficient than freedom itself, but that does not mean that freedom should be compromised every time that it fails to be efficient. Yet, it does not mean either that freedom can never be compromised for the sake of efficiency
Andriychuk

En una entrada anterior en la que nos ocupamos de los fines del Derecho antimonopolio, anunciamos que comentaríamos un trabajo que nos ha parecido muy sugerente porque contribuye a sentar sobre bases racionalmente sistemáticas el Derecho europeo de la competencia y marca adecuadamente las diferencias en la concepción del Derecho de la Competencia en Europa y en los EE.UU, diferencias que son constitucionales en el sentido de que, en Europa, la competencia se protege porque las Constituciones europeas – y el TFUE – definen a sus sistemas económicos como sistemas fundados en la “libertad de empresa en el marco de una economía (social) de mercado”.

En este sentido, cuando se justifica en valores la defensa de la competencia como objetivo desde un planteamiento deontológico – no utilitarista - la protección de la eficiencia no es un objetivo per se, sino instrumental de la protección de la libertad individual. Como dice IMMENGA, “El Derecho del mercado”, RDM 235(2000) p 14:
“desde el punto de vista del ordenamiento jurídico ha de ponerse el acento sobre los efectos económicos de la competencia, más allá de las funciones sociales que de ella se esperan. Dichos efectos consisten, básicamente, en la garantía de la libertad económica de todos los participantes en el mercadoLa… libertad de elegir es presupuesto de una justicia contractual no sólo formal sino también material”
En sentido contrario, si hay que restringir la libertad de algunos (negando validez a determinados contratos o prohibiendo determinadas conductas e imponiendo fuertes sanciones) no puede hacerse en aras de la eficiencia, sino en aras de proteger la libertad de la mayoría.

Además, la existencia de competencia es garantía del funcionamiento correcto del mecanismo contractual y, por lo tanto, de que la libertad contractual sea real, en la medida en que la existencia de competidores permiten al consumidor rechazar una oferta que no le conviene y acudir a los competidores para satisfacer su necesidad o deseo. Frente al Estado o frente a un monopolista no hay libertad contractual.
Esta es, probablemente, la máxima legitimidad del Derecho antimononopolio: protegiendo la competencia – el proceso – se protege la libertad de los individuos y la justicia de los intercambios económicos en una sociedad.
En este sistema, la competencia tiene asignada la función de control autónomo de la conducta de los operadores económicos. Por regla general, no es el Estado – a través de la regulación – el que determina qué pueden hacer y qué no pueden hacer los operadores económicos. Los operadores económicos tienen un derecho fundamental a participar en el mercado – libre acceso – y a ofrecer sus productos y servicios pero han de hacerlo en competencia con otros operadores, competencia que resulta de que el derecho a acceder y permanecer en los mercados se atribuye por igual a todos los demás operadores. Un mercado libre es un mercado en el que lo que puede hacer un empresario está limitado porque todos los demás pueden hacer lo mismo.

Este planteamiento implica aceptar una concepción deontológica del Derecho de la Competencia. Protegemos la competencia, no por razones utilitarias (la competencia beneficia a los consumidores, aumenta el bienestar social, favorece la innovación…) sino por razones deontológicas: para garantizar el igual derecho de todos los ciudadanos a participar en la vida económica.

Las consecuencias para la interpretación del art. 101 TFUE son importantes. De ellas nos hemos ocupado en otras entradas (aqui, aqui, aquí, aquí) y las más señaladas son que el bien jurídico protegido por el art. 101.1 TFUE no es ni el bienestar de los consumidores, ni la eficiencia, ni la maximización de la riqueza de la Sociedad, ni siquiera la integridad del mercado único. Pero tampoco es la de asegurar que los operadores actúan de manera independiente en el mercado (que no cooperan con otros operadores). Es la rivalidad entre competidores. Por tanto, un acuerdo o práctica concertada es anticompetitivo cuando elimina, restringe o distorsiona la rivalidad entre competidores.
La eficiencia, el bienestar de los consumidores, la eficiencia son “subcláusulas” generales que permiten concretar la cláusula general de “competencia” en cuanto, normalmente, la competencia maximiza el bienestar de los consumidores, la eficiencia, la innovación etc de manera que, si un acuerdo produce esos efectos, podemos tenerlo en cuenta de dos formas. O bien, para descarta que sea anticompetitivo (que reduzca la rivalidad cuando es la rivalidad el criterio según el cual debe analizarse la conducta de los operadores) o bien para “reautorizarlo” (en la expresión de Andriychuk) vía art. 101.3
The essence of the rule of reason and the nature of Article 101(3) TFEU do not entail the elimination of anticompetitive transactions from the market but, on the contrary, the immunisation of anticompetitive transactions from the antitrust sanctions, because the benefits of such transactions outweigh their negative impact on competition…Since some anticompetitive practices (en el sentido de que eliminan la rivalidad) can have not only pro-industrial, pro-innovation or proconsumer, but also procompetitive effects, these practices should be seen as simultaneously anti- and procompetitive.
Lo importante es darse cuenta de que las razones por las que un acuerdo anticompetitivo debe considerarse, no obstante, permitido por el Derecho de la Competencia no son cualesquiera motivos que lleven a pensar que el acuerdo contribuye al bienestar social  (por ejemplo, protege el medioambiente o ayuda a asentar la población en el medio rural), sino los indicados en el art. 101.3 (beneficio para los consumidores, contribución al progreso técnico etc).

Además, un acuerdo puede ser anticompetitivo – reduce la rivalidad entre operadores que deben competir entre sí (por eso los verticales no deben considerarse incluidos en el art. 101.1 ya que no son acuerdos entre competidores y no reducen la rivalidad) – porque reduzca la rivalidad entre competidores en un mercado determinado, pero ser procompetitivo porque incremente la rivalidad en otro mercado distinto. Cuando un acuerdo entre competidores tiene efectos en distintos mercados, puede ser anticompetitivo (en un mercado) y procompetitivo (en otro). Por ejemplo, los cárteles de exportación reducen la rivalidad en el mercado nacional pero pueden incrementar la rivalidad entre los que celebran el acuerdo con los productores de otros países (los de destino de las exportaciones) que no forman parte de dicho acuerdo. De ahí que Andriychuk proponga añadir un art. 101.4 que rece:
“The provisions of paragraph 1 may be also declared inapplicable in the case of any agreement, decision, concerned practice which while preventing, restricting or distorting some aspects of competition within the internal market, simultaneously protects, strengthens or improves others aspects of competition within the same or different part of the internal market.
A nuestro juicio, falta, en la propuesta de Andriychuk los cárteles que hemos llamado “benignos” (categoría que puede incluir los que entrarían en este art. 101.4), esto es, los que resuelven un fallo de mercado. Por ejemplo, los acuerdos de cooperación entre competidores para establecer un estándar, para evitar que la multiplicidad de patentes impida el desarrollo tecnológico o para desarrollar un producto (ligas de fútbol, por ejemplo).

Con un precepto semejante se cierra el círculo y se dota de coherencia sistemática y valorativa al art. 101: quedan prohibidos los cárteles – acuerdos entre competidores que sustituyen la rivalidad por la cooperación entre rivales – que, no obstante, pueden autorizarse cuando sean “benignos” para los consumidores y el bienestar o cuando sean, a la vez, anticompetitivos y procompetitivos porque a la vez reduzcan la rivalidad pero la incrementen a lo largo de otras dimensiones geográficas (en otros mercados), objetivas (respecto de otros productos) o subjetivas (en relación con otros competidores que no participan en el acuerdo). No porque reduzcan la competencia intramarca pero potencia la intermarca, porque reducir la primera no es reducir la rivalidad entre competidores.

Andriychuk, Oles, Rediscovering the Spirit of Competition: On the Normative Value of the Competitive Process (March 9, 2011). European Competition Journal, Vol. 6, No. 3, 2010

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