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miércoles, 4 de septiembre de 2013

¿Puede donar una SL con 10 millones de fondos propios un millón de euros a una fundación?

La presente litis trae causa de la demanda promovida por KURESAX, S.L.(en lo sucesivo "KURESAX"), en su condición de socio titular de más del cinco por ciento del capital social de la mercantil demandada, EDIFICIOS NORCA, S.L. (en adelante, "NORCA"), con el fin de que se declaren nulos los acuerdos adoptados por el consejo de administración de esta ultima en su sesión de 26 de diciembre de 2006, atinentes a la aprobación de una donación de 1.300.000 euros a favor de FUNDACION BIOTECH como dotación fundacional y a la delegación en el presidente del consejo para que procediese a elevar a público el anterior acuerdo. Basa KURESAX su pretensión en que los meritados acuerdos son contrarios a la Ley, citando al efecto como infringidos los artículos 116 del Código de Comercio y el 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (texto normativo vigente al tiempo de promoverse la contienda; en lo sucesivo, "LSRL"), y en que lesionan los intereses sociales en beneficio directo de la fundación aludida e indirecto del consejero delegado y accionista mayoritario (por medio de sociedades interpuestas) de NORCA.
El Juez de lo Mercantil da la razón al demandante sobre la base de la causa del contrato de sociedad y la sospecha fundada de que el socio mayoritario estaba detrás de la fundación que recibía la generosa donación.
La Audiencia, en Sentencia de 11 de noviembre de 2011, revoca la sentencia de instancia y afirma la validez del acuerdo del Consejo de Administración. La ratio decidendi de la Sentencia de la Audiencia es la caducidad de la acción (30 días para la impugnación de acuerdos del Consejo de Administración). No obstante, y, a mayor abundamiento, la Audiencia considera válido el acuerdo tanto en relación con las competencias del Consejo para realizar tal donación, y no de la Junta, como en cuanto al fondo.
Se dice que el acuerdo resulta igualmente nulo por entrañar una conculcación del principio de beneficio recogido en el artículo 116 del Código de Comercio como nota configuradora de la sociedad mercantil. Según la tesis de la parte actora, habría que asumir que la decisión de efectuar una donación a una fundación para dotación fundacional vulnera la esencia del contrato de sociedad. Entendemos que no existe base, en abstracto, para formular tal juicio. Trátese de la responsabilidad social empresarial como nueva cultura de gestión empresarial a la que alude la parte demandada, trátese de algo más prosaico como es el retorno de beneficios por vía indirecta mediante la posibilidad de participación en determinados nichos de negocio o beneficios de orden fiscal, expresamente reconocida por la actora en el interrogatorio de parte, resulta evidente que existen argumentos para huir de la categorización sobre la que descansa el alegato.
Se dice también que el acuerdo resulta lesivo para la sociedad, en la medida en que la ejecución del mismo abocaría al vaciamiento patrimonial de aquella, tomando en cuenta la cifra de fondos propios que reflejaban las últimas cuentas anuales de NORCA aprobadas con anterioridad a la fecha del acuerdo (las correspondientes al ejercicio 2005) y el importe de la donación acordado, representando este último prácticamente el 100% de dicha cifra. El juez de primera instancia acogió sin ambages esta línea de razonamiento. El argumento queda desvirtuado desde el mismo momento en que, tal como se desprende de la prueba practicada, la eficacia del acuerdo quedó supeditada a la venta de un inmueble que habría de generar jugosas plusvalías, tal como queda reflejado en las cuentas del ejercicio 2006, cerradas al 31 de diciembre, que registran unos fondos propios de 10.930.342,58 euros (f. 167), frente a un importe donado el 29 de diciembre de ese mismo año de 1.307.617,23 euros, ya descontado en la partida de pérdidas y ganancias.
A nuestro juicio, y con independencia de si estaba caducada o no la acción, la Audiencia no tiene razón. Los socios mayoritarios – a través de los administradores – no pueden decidir donar el 10 % de los fondos propios de la compañía. Es un acto que está fuera de la “causa” del contrato de una sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria y no puede realizarse con la oposición de cualquiera de los socios. Además, parece desprenderse de lo narrado que existía algún tipo de vinculación entre el socio mayoritario y la “Fundación Biotech” que parece formar parte del “Grupo Biotech”, esto es, de una sociedad con ánimo de lucro. Que no se done todo el patrimonio social no excluye tal calificación. Basta con que la donación exceda de lo que es usual, ya que ese es el criterio para medir la licitud de las donaciones de fondos corporativos por parte de los administradores.
Y usual es dedicar a obras de “responsabilidad social corporativa” no más de un 3 % de los beneficios. Aquí estamos hablando de un 10 % de los fondos propios. Si existían vinculaciones entre la Fundación donataria y los socios mayoritarios, las sospechas de que estamos ante una transacción vinculada en perjuicio de los mayoritarios, se acrecientan. Y aunque la sociedad donante pudiera recibir algún tipo de beneficio, lo que es obvio es que una parte sustancial de los fondos propios de la sociedad pasan a estar controlados por el socio mayoritario que, suponemos, controlará la fundación.

1 comentario:

Carlos Pérez Ramos dijo...

Me parece muy interesante los comentarios propuestos por el autor del blog pero propongo una serie de preguntas:
¿De verdad el 234 LSC autoriza al órgano de administración a realizar una donación o requeriría la autorización de la junta general al tratarse de un acto claramente contrario al objeto social (teoría de las competencias implícitas)? Y de ser así, ¿qué mayoria sería precisa? Yo creo que sería defendible la exigencia de la unanimidad porquería donación afecta a la causa del contrato (obtener lucro partirle) y la alteración de la causa, por ser uno de los elementos del contrato (art. 1261cc) precisa el consentimiento de los contratantes (los socios).
Además propongo ¿sería impugnable por otro camino? Esta claro que se trata de una donación muy importante, no meramente usual, de manera que civilmente por los administradores se esta produciendo un incumplimiento del contrato de sociedad (obtener lucro partirle) y del mandato por los socios recibidos y mercantilmente ¿sería atacable vía nulidad del acuerdo por vulnerar objeto social? En definitiva: invalidez de la donación por insuficiencia de facultades representativas y no protección del tercero por no ser adquirente oneroso y probablemente de mala fe...

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