www.almacendederecho.org

viernes, 25 de octubre de 2013

Las certificaciones expedidas por persona no inscrita (art. 111 RRM)

Cómo jorobar a la gente sin necesidad y sin justificación jurídica alguna


Nunca pensé, desde que decidí dedicarme al Derecho Mercantil que me iban a preguntar tantas veces por el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, un precepto que no recuerdo haber mencionado jamás en mis clases en mis más de 25 años de experiencia docente. 

Este precepto se ocupa del procedimiento para poder inscribir la destitución de los administradores de una sociedad y la inscripción de los nuevos en relación con los que tengan atribuida la facultad de certificar los acuerdos sociales. Como puede imaginarse, en muchos casos, los administradores destituidos que tenían tal facultad no están en las mejores relaciones con los socios y con los nuevos administradores y, en otros casos, ni siquiera están localizables. Especialmente ocurre en el caso de personas que viven en el extranjero (¡hay que pedirle al cónsul español que haga la notificación!) y en relación con sociedades que han permanecido inactivas durante cierto tiempo y que se pretenden poner “en orden”.

Lo sencillo es que, cuando los socios deciden destituir a los administradores y nombrar a unos nuevos atribuyéndose a uno de ellos la facultad de certificar los acuerdos, el nuevo sea el que certifique el acuerdo de destitución y el nombramiento del nuevo y que el Registro Mercantil inscriba al nuevo sin más trámite. Pero eso no es lo que dispone el art. 111 RRM que exige, en tal caso, que se acompañe “notificación fehaciente del nombramiento al anterior titular, con cargo inscrito, en el domicilio de éste según el Registro”, notificación que ha de hacerse por carta certificada con acuse de recibo o por acta de notificación notarial.

¿Qué interés se protege a través de la imposición de esta obligación de notificación fehaciente? 


De los demás apartados del precepto deducimos que se trata de reducir el riesgo de falsedad, esto es, el riesgo de que cualquiera vaya e inscriba en el Registro Mercantil un cambio en los administradores que no ha sido decidido por los socios. Así se deduce del hecho de que (i) si consta el consentimiento del anterior titular de la facultad de certificación, no hace falta presentar la notificación fehaciente; (ii) si el anterior titular ha fallecido o ha sido declarado ausente, entonces “basta” con aportar la declaración judicial de fallecimiento o ausencia; (iii) si ha sido declarado incapaz, “basta” con aportar la sentencia de incapacitación; (iv) si el anterior titular de la facultad de certificación se opone y presenta una querella criminal por falsedad en la certificación o “si acredita de otro modo la falta de autenticidad de dicho nombramiento”, se hace constar la misma al margen del último asiento.

En todo caso, y dado que el que se presenta en el Registro a inscribir la destitución y el nombramiento de administradores sin que los mismos hayan existido y sean regulares cometería un delito de falsedad en concurso, probablemente, con otros de estafa etc, no vemos por qué no nos conformamos con la amenaza penal para mantener suficientemente reducido el número de casos fraudulentos.

Porque, en ejercicio diligente de su cargo, el antiguo titular que ha sido “sustituido” ilícitamente puede comprobar rápidamente que esto ha ocurrido si se ocupa de las inscripciones registrales con lo que los riesgos para el tráfico son más bien reducidos. Si tuviéramos una Administración más proactiva, el propio Registro Mercantil podría encargarse de “localizar” al antiguo titular advirtiéndole de que procederá a la inscripción si no responde en un plazo determinado. Pero como tenemos la Administración que tenemos, se carga sobre el particular todo el coste y la Administración se limita a jugar un papel pasivo.

Lo que ya no entiendo en absoluto es la doctrina de la DGRN acerca de cuál es la ratio de la notificación. Una breve búsqueda en internet te localiza la Resolución de la DGRN de 30 de enero de 2012, en la que la Dirección desestima un recurso del notario porque notificó la destitución al anterior titular a través de carta certificada con acuse de recibo y Correos la devolvió diciendo que el destinatario de la carta se hallaba ausente. Dice la DGRN que el Notario debió personarse y realizar un acta de notificación.

Hasta aquí, la crítica es la que ya hemos realizado: entre el interés del tráfico en que no se inscriban nombramientos fraudulentos y el interés de las sociedades en poder inscribir fácilmente nuevos nombramientos cuando es difícil localizar a los antiguos administradores que “no se dejan notificar”, una regulación equilibrada debería hacer suficiente que, por la sociedad, se hubiera dirigido una carta certificada al antiguo titular de la facultad de certificar sin exigir la constancia de que ésta hubiera sido recibida y, desde luego, la adopción de los acuerdos en una Junta celebrada ante Notario. Un mínimo de diligencia al antiguo administrador parece exigible.

Pero donde las cosas se vuelven surrealistas – a menos que yo esté muy equivocado – es cuando se examinan las razones que da la DGRN para justificar la desestimación del recurso. La DGRN cree que la ratio de la norma es proteger al antiguo administrador. Esto se deduce de la cita que hace la Resolución de una sentencia del Tribunal Constitucional. En concreto, dice la DGRN que solo exigiendo al Notario que se presente en el domicilio del antiguo administrador
“podrá cumplirse el principio constitucional de tutela efectiva y la doctrina jurisprudencial que asegura en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin deben de extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales (véase por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/2007, de 2 de julio)”.
Esto demuestra que hay que cambiar las oposiciones a Notario y Registrador. No puede ser que uno crea que porque en el art. 111 RRM se emplea la palabra “notificación” y ésta se emplea en muchos otros contextos, las reglas y principios aplicables en un caso son automáticamente trasladables a los otros.

La Sentencia del Tribunal Constitucional que se cita se refiere a un embargo de la Seguridad Social a un particular por no pagar unas cotizaciones sociales. Y el TC dice que la Administración no puede hacerse la cómoda y notificar por edictos sin intentar primero la notificación personal. Una obviedad desde la perspectiva del art. 24 CE.

Pero la notificación al antiguo titular de la facultad de certificación no trata de proteger los intereses de éste, sino de evitar inscripciones falsas, de modo que no hay que asegurar la recepción de la notificación “en el mayor grado posible”. Es más, hay que asegurarla en el “mínimo” grado necesario, puesto que el administrador tiene un deber de asistir a las reuniones de los órganos sociales por lo que podemos presumir que estuvo en la reunión – en la Junta – en la que fue destituido y si no estuvo, en principio, incumplió con sus obligaciones. Las facultades de certificación no son derechos subjetivos. Son facultades necesarias para poder ejercitar una función. En consecuencia, la DGRN y los Registros deberían considerar suficiente con que la sociedad – el nuevo administrador – haya enviado una carta certificada al domicilio del antiguo administrador que conste en el Registro o en los archivos de la sociedad.

16 comentarios:

Anónimo dijo...

Muy apreciado Profesor:
Actualmente en la Dirección General de los Registros han contratado a conocidos que son los que redactan las resoluciones... y son registradores recién ingresados que están separados del mundo real.
Ruego no incluya a quienes sufren esa doctrina (que son los ciudadanos, y tambioén los notarios, cercanos al problema porque viven la inmediatividad del mismo) en el mismo saco que a todos. ¿O cree vd que el notario que envió la carta por correo a que vd alude no pensó que estaba bien hecho? Claro que lo estaba! pero el que redactó la Resolución, como le importa nada la vida real o la protección del interés jurídico preferente, aplicó el principio que ahora se está aplicando que es "in dubio pro registratore" (si es que se puede declinar así).
Incluso en alguna resolución de las últimas se dice algo así como "con lo expuesto nos vemos abocados a revocar la nota del registrador" que es algo parecido a "siento decir que esta vez no tenemos más remedio que quitar la razón al registrador", en un claro ejemplo de parcialidad.
En el Blog "Hay Derecho" también se ha debatido este problema de la parcialidad actual de la Dirección General de los Registros.
El colegio de Notarios de Madrid, en su revista, ha hecho diversos reportajes acerca de la estremecedora desviación de la doctrina clásica de la Dirección General. Llevan computados más de cuarenta y dos cambios de criterio, todos a favor de la radicalidad registral, sin una admisión flexible que permita solucionar el problema dentro de las formas, pero con sentido común.
Más adelante le podré indicar varios ejemplos con cita de doctrina que nada tiene que ver con el caso debatido, tal como vd. señala.
Y una última resolución que paraliza la vida de un magnífico hotel de Lanzarote porque la Junta en lugar de nombrar seis consejeros, como dicen los estatutos sociales, nombró cinco y se dejó el nombramiento del último para más adelante. ¿No puede funcionar el Consejo con cinco consejeros? ¿y si se hubieran nombrado seis y se hubiera muerto uno, se habría paralizado la vida de la sociedad? no si se muere no, pero si no se nombra sí, parece que viene a decir la resolución. Sociedad paralizada.
Insisto en que más adelante podré indicarle otras resoluciones de esta línea. Saludos

Anónimo dijo...

*** rectificación: "También".
Y por favor reitero no incluya a dos colectivos en el mismo saco. Es la Dirección General de los Registros la que resuelve. Saludos de nuevo

Fontis iuris dijo...

La doctrina antigua de la DGRN es la vd dice en el artículo.
Antes de la reforma de la legislación societaria, con la primitiva ley de sociedades anónimas y ley de sociedades limitadas,y antiguo reglamento, bastaba la manifestación del nuevo administrador, bajo su responsabilidad civil y penal, declarada en la escritura, identificado por el notario, y advertido de las consecuencias de sus declaraciones. Ahí constaba y para siempre.
Tras la reforma, el RRM exige la notificación al antiguo administrador.
La notificación puede hacerse a través de notario, y éste puede enviarla por correo con acuse de recibo, quedando todo reflejado en el acta notarial.
El notario aprecia la capacidad del requirente, y el notificado conoce con seguridad su cese.
Y todo queda reflejado, no sólo el envío de la carta, sino también la legitimación de quien la envía.
Pero la tesis que ahora sigue la DGRN y que vd. expone, Sr Alfaro, de que el notario vaya a buscar necesariamente al administrador a su casa, es completamente nueva y asombrosa, en esta etapa de resoluciones registrales.


JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Gracias por los comentarios. Los abogados están hasta el gorro de este tipo de trabas para la inscripción!

Llamadme Ismael dijo...

Bueno, querido Jesús; para jorobar, lo que se dice jorobar, la Sentencia de la AP de Málaga (Seccion 6ª) que declaró la nulidad de actuaciones por considerar que la falta de comparecencia personal de los demandantes, sin haber otorgado a su Procurador el poder especial requerido por la Ley, constituía un vicio insubsanable y tuvo al actor por desistido. Menos mal que ahí estaban unos que no tienen que otra cosa hacer que dedicarse a estas chorradas, para arreglarlo (José Ramón Ferrandiz Gabriel, Antonio Salas Carceller. Ignacio Sancho Gargallo. Rafael Saraza Jimena. Sebastián Sastre Papiol). Vid. STS [Roj 4418/2013]

Anónimo dijo...

Don Jesús:

Soy Víctor José Garrigós empresario y abogado. Para servirle.

¿Para cuándo la dirección electronica habilitada obligatoria? Los Privilegiados ya cuentan con su notificaciones.060.es !Qué envidia para el resto de mortales! Que intentan actuar con rectitud por supuesto. La de costes, trámites y seguridad que proporcionaría que fuera obligatorio para los que operan en el tráfico. Otro tanto podría decirse de la grabación de las intervenciones notariales y tantas otras ¿Qué mayor fé? Incluso para ayudar a juzgar la capacidad, información previa a las partes ...
La Resolución sigue en la línea registral de negar valor al domicilio que consta en el Registro, incluso al propio BORME. El acta notarial no debe perderse de vista para las inscripciones de nombramientos porque evita la oposición. A veces no es factible: imposibilidad de junta universal, negativa del notario a intervenir si no es a solicitud de los administradores y estos se niegan a convocar. Pero no desatendamos nunca la previsión de herramientas para que los socios puedan cesar/nombrar administradores. La opción de la convocatoria judicial es un via crucis. Evitemos los administradores únicos y utilicemos las alternativas que el Reglamento nos da para elevar a público e inscribir acuerdos.
Tampoco puedo dejar de comentar que, salvo excepciones, los Registradores ayudan a los abogados -más que a la inversa-. Saludos y enormemente agradecido por los buenos ratos que nos haces pasar con tu sublime blog

caballero dijo...

Doy fe de ello, y en ciertos Registros Mercantiles, muchísimo más que hasta el gorro. Pero, con exclusividad territorial, no queda más remedio que teagar quina por el bien de tus clientes.

abogados madrid dijo...

Gran artículo Jesús. Totalmente de acuerdo en todos argumentos

Anónimo dijo...

Prof. Alfaro.

No puedo estar más de acuerdo con su entrada.

Aquí un abogado mercantilista que ha sufrido este precepto y que estos días anda sufriéndolo en el supuesto que a continuación les cuento y que demuestra hasta donde puede llegar la barbaridad que la aplicación de esta norma supone.

Una administradora única, esposa de socio minoritario con el 5%, verdadero administrador de hecho (vale que esto nunca debió tener lugar, pero así están las cosas).

Minoritario y mayoritario se enfrentan, y la administradora no convoca junta alguna, por lo que se hace necesario acudir al expediente de jurisdicción voluntaria de convocatoria judicial de junta para lograr el cese.

Previamente hay que requerir notarialmente la celebración de la junta (2 meses antes -otro absurdo la ampliación del plazo de un mes a dos). Obviamente no convoca.

Con la situación actual de los juzgados de lo mercantil imagínense cuanto tiempo tarda en efectuarse la convocatoria (el plazo de 1 mes del 170.1 LSC por supuesto para el juzgado no aplica).

Pues bien, ya tenemos la junta convocada, casi un año después del requerimiento notarial.

Como es de esperar, la administradora no asiste a la junta, con lo que la inscripción del nuevo administrador se retrasará no sólo los 15 días a los que se refiere el 111 RRM, sino los días de más que tarda el notario en notificar a la administradora cesada (al menos el tiempo que tarda correos en enviar la carta y cerrar el acuse o no de recibo), y la visita del Notario al domicilio.

Por supuesto, si ha asistido a la JG su marido, socio minoritario, o el abogado de éste en su representación, el Registro Mercantil no dará por buena la comunicación hecha a estos del cese, ya que ha de ser personal.

¿Cuanto daño se ha podido hacer a la sociedad entre tanto? Esto a la DGRN no le importa.



@cazenavealvarez

Javier Arias dijo...

Al anónimo anterior:
El caso que expone es más bien en mi opinión un problema estructural de la situación de la justicia en España, además de un supuesto de actuación cuando menos negligente de la antigua administradora... si se ha esperado UN AÑO a que se convoque judicialmente la junta (que es donde se encuentra el problema más grave, un año para convocar) el hecho de que pasen 30 días más para notificar ya no es, en proporción a lo que se ha tenido que esperar, tan trascendente... en su caso, aunque se modificara el sistema, el perjuicio del año de espera, sin aprobar siquiera las cuentas anuales, es más fuerte que el que se ocasionaría los días posteriores en que transcurre la notificación... no obstante, estoy de acuerdo con la crítica a la rigidez interpretativa que la DGRN mantiene en la actualidad a favor de los registradores.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Javier, es el mundo al revés. El anónimo anterior tiene razón. Alguien con el 95 % no tiene por qué ser diligente en la gestión de la sociedad (no de la empresa)y debe poder hacer lo que le dé la gana a la mayor brevedad. Que sea el del 5 % el que vaya a los tribunales. El Registro Mercantil está para auxiliar a los particulares, no para hacerles la vida complicada si no se comportan de forma absolutamente diligente. A ver si hay más casos en los comentarios y metemos presión a la DGRN y a Gallardón para que cambie el Reglamento del Registro Mercantil de forma que reduzcamos los costes de operar de las sociedades

Anónimo dijo...

Gallardón tiene una nuera registradora y un cuñado registrador; un Presidente del Gobierno registrador, que a su vez tiene dos hermanos registradores,.. y el director general de la pequeña y mediana empresa también tiene un hermano registrador mercantil... no sé si se se les va a convencer

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Una nueva Resolución confirmando la doctrina criticada
http://www.notariosyregistradores.com/RESOLUCIONES/2014-SEPTIEMBRE.htm#r286

Anónimo dijo...

Creo que se hace bien en exigir una comunicación fehaciente (a una o varias direcciones).
Pongo un ejemplo real:
Matrimonio en el que uno de ellos es administrador único (50% de acciones cada uno). El administrador, a causa de una grave enfermedad, pasa largas temporadas en tratamiento (hospital) o fuera de España.
Como consecuencia de ello, y para facilitar el funcionamiento de la sociedad, da poderes generales a su socia.
Ésta convoca junta universal, sin informar al poderdante, informándose a ella misma y firmando ella misma el acuse de recibo, en nombre del administrador; cesa a su marido (administrador) y, con los poderes que ostenta se "autoproclama" administradora única.
Tras ello, envía una demanda de divorcio al hospital y, simultáneamente, la comunicación de cese de administrador a ella misma (en razón de que ostenta poderes del ex-administrador).

El registro no lo ha aceptado. OS PARECE MAL EN ESTE CASO?

Un saludo
Elena

aqueli sarai torrealba gonzalez dijo...

Buenas tardes quisiese su apreciación a mi situación: En 2009 me nombran en una compañía que formaron mis hermanos administrador único.En junta General de realizan ventas de pisos y una permuta de un apartamento a favor de mi madre a cambio de las acciones. A SU VEZ MIS HERMANOS venden sus acciones a mi madre y posterior ella a mi quedado conformado así 66 mi persona y 33 una hermana mía, al pasar unos meses mi hermana demanda la permuta y ventas, yo vivo en Venezuela tuve que regresar con mi madre mi esposa estaba por dar a luz y no se inscribió en el borme, y registro de la propiedad la permuta por desconocimiento.Y al ver la demanda preferí esperar la setencia en una cuenta de la sociedad habían 147 mil euros.Pasado dos años mi hermana solicita al Juez convocatoria para sustituirle mi dirección es España es donde ella también vivía que es el apartamento de la permuta.En dicha reunión se presentó mi hermano uno de los que habían vendido sus acciones a mi madre, pero como no hay libro de socios no se advirtió que el mismo ya no era accionista.Mi hermana se hizo administradora y además retiró el dinero de la cuenta y en 2012 aprobó balance por un monto 147 mil euros, a todas estas yo ignorante de dicha información y de que ella se había echo administradora viajó a España para rendir declaración ya que soy notificado pues ella conoce mi dirección y envía notificacion de la demanda a mi madre y a mi.Al llegar a España me entero de todo, pero mi abogado queda a cargo de las gestiones y regresó a Venezuela. y se presenta en 2013 en a una reunión como representante de mi madre pues en esta reunión actúa mi hermano como presidente (el que había vendido sus acciones todo está notriado hasta recibo del pago) y el mismo no puede presentarse como mi apoderado porque no mi hermana no mi hermano notifica al borme quienes son realmente los socios. He regresado este año pues mi madre falleció el octubre del año pasado y dejó testamento el piso de la permuta.Al llegar me encuentro que ha sido sobreseído la causa de la demanda interpusta por mi hermana, apeló igual fue sobreseida y ahora lo solicita ante el provincial estoy a espera de esa respuesta.Más una vez elevando el testamento me llega un mensaje donde me informan que mi hermana como representante de la compañía a vendido el piso de la permuta, esofue un sábado un amigo me dice que lo lleve al registro a ver si aún no lo han registrado para que se realice el registro 29 a nombre de mi madre por la permuta.Pero la compradora lo hizo por vía telemática.Realice una explicación al notario por escrito de la situación. ADEMÁS EL piso es el domicilio social de la compañía. EN 2009 FUE hecha la permuta a favor de mi madre el último balance dice 147 mil soy socio mayoritario además ya no pertenece a la compañía. Y por ser superior al 25% no debería aprobarlo la mayoría.Si no hay libro de socios ni los traspasos las acciones son 47 mi madre y 17 y algo cada hermano.Estoy con mi abocado esperando la respuesta de la apelación para introducir la demanda por vía civil. Pero el registrador aún no ha dado la calificación es de una sociedad a otra Mi hermana demandó la permuta y fue sobreseida o sea sabe de la permuta en las convocatorias aparece solicitando puntos a tratar la permuta puedo aportar esos datos al registrador para que se vea la inexactitud de la venta.Temo califique positivo y perdamos la posibilidad de recuperar el piso.Por el artículo 34 LH además el registrador tiene ya la permuta mi hrnana me denunció por supuesto de quererla matar salí absuelto y estoy solicitando responsabilidad por su falsa denuncia.Estoy solicitando reunión de la junta y no aparecen los domicilios pues vendió el piso. Estoy esperando el mes para solicitar la reunión.que otra cosa puedo hacer

aqueli sarai torrealba gonzalez dijo...

Disculpe los errores en la escritura

Archivo del blog