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miércoles, 23 de octubre de 2013

Una de gasolineros y petroleras, (no) fijación del PVP y (no) nulidad del contrato

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2013 se ocupa de uno de los innumerables pleitos entre gasolineros y compañías petrolíferas. En el caso, el gasolinero pedía que se declarara que era un “comprador-revendedor” del combustible y la nulidad del contrato con la petrolera. La Audiencia revoca la sentencia de primera instancia ¡por falta de motivación e incongruencia extra-petita!” y entra en el fondo. De la argumentación de la Audiencia es destacable lo siguiente:

el elemento que caracteriza el contrato de agencia es la promoción de operaciones por cuenta ajena, a diferencia de la concesión o distribución en exclusiva en donde prima la adquisición en firme (en su nombre y por cuenta propia) para la reventa. Precisamente una consecuencia importante del diferente objeto de ambos contratos es que el agente recibe siempre su retribución del empresario principal. Esa remuneración es una obligación contractual que consiste en una comisión. Por el contrario, el concesionario o distribuidor exclusivo no recibe remuneración alguna del concedente o empresario principal, sino que obtiene su beneficio por la diferencia entre el precio que él paga por los productos y el que cobra por la reventa a sus clientes… Por lo demás, tanto el agente como el concesionario son empresarios independientes del empresario principal. La independencia del agente en la LCA tiene por finalidad distinguir el contrato de agencia de la relación laboral de los viajantes o representantes de comercio.
De acuerdo con las cláusulas del contrato, lo califica como de agencia. Con eso, sería irrelevante si la petrolera fijaba los precios a los que debía vender el combustible el gasolinero, ya que, en tal caso, no hay fijación del precio de “reventa” porque no hay reventa. El principal – la petrolera – está legitimada para fijar al agente los precios a los que ha de revender su producto. El problema se plantea con la llamada “agencia no-genuina”, categoría del Derecho de la Competencia que limita los supuestos en los que un agente en sentido del Derecho mercantil puede acordar el precio al que venderá los productos a los consumidores con su principal – la petrolera –. Si se trata de una “agencia no genuina”, esto es, de un agente que asume riesgos tales como los de estocaje del producto, entonces la prohibición de fijar el precio de venta al público se aplica y el contrato que incluya tal facultad a favor de la petrolera es nulo.
Al respecto, – la distinción entre agencia “genuina” y “no genuina” la Audiencia dice que
Este Tribunal no comparte la muy respetable interpretación que efectúa la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en su resolución de fecha 30 de julio de 2009 , (...), según la cual, tras reconocer que no resulta sencilla la interpretación del apartado 48 de las Directrices, se inclina por entender que es aplicable a los agentes genuinos, esto es, a los que no asumen ningún riesgo o en proporción insignificante (folios 89 y 90 de la resolución, 7.318 y vuelto de los autos). Tampoco existe el menor indicio de que la interpretación que realiza la CNC sea una especie de interpretación auténtica, esto es, efectuada por la Comisión Europea y expresada por medio de una autoridad nacional … Desde luego, no corresponde a la jurisdicción civil -y es una obviedad- la revisión de las resoluciones administrativas, por lo que sólo debe indicarse aquí que según señala expresamente el apartado 49 de las Directrices (Verticales), éste se refiere a los acuerdos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, remitiéndose al efecto a la lectura de los apartados 12 a 20 en los que se distingue entre acuerdos genuinos de agencia, que quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 81.1 en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal y los acuerdos no genuinos de agencia, por asumir riesgos no insignificantes, sometidos al artículo 81.1. Luego si el apartado 49 se refiere explícitamente a los acuerdos que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, necesariamente, se está refiriendo a lo que en los apartados 12 a 20 califica de contratos de agencia no genuinos porque los genuinos quedan al margen del citado precepto porque el suministrador puede imponer al agente el precio de venta.
En el caso que nos ocupa, ni el contrato impide aplicar descuentos, ni en ningún momento a lo largo de su ejecución consta acreditado que CEPSA impidiera efectuar descuentos (nada menos que desde 1.987), ni cabe obtener deducciones "a sensu contrario" atribuyendo significación unívoca al contenido de una misiva que CEPSA redacta con ocasión de la nueva normativa comunitaria representada por el Reglamento CE 2790/99, .. la voluntad de la operadora de adaptarse de buena fe a cualquier norma imperativa derivada de la Unión Europea se acaba transformando en una especie de presunción de imposición de "precios" o de imposibilidad de realizar descuentos.
Tampoco implica que CEPSA fije los precios de venta del gasolinero el hecho de que emplee
un sistema de facturación (en el que) el IVA se calcula tomando como base imponible el precio por ella comunicado al empresario de la estación de servicio, con la consiguiente repercusión a este último de un IVA superior al que realmente le correspondería como consecuencia de la aplicación de descuentos en el precio de venta con cargo a su comisión
Por esta razón, … no podemos admitir que la consideración de la condición de SANTOYO de agente no genuino dé lugar, sin más, a la imputación de fijación de precios a los revendedores, como hace la mencionada Resolución TDC.

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