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martes, 3 de diciembre de 2013

Economía de mercado vs. capitalismo clientelista

Por qué las autoridades que aplican las normas que regulan el mercado tienen que ser independientes
The larger the share of capitalists who acquire their wealth thanks to their political connections, the greater the perception that capitalism is unfair and corrupt.
Hay gente que sigue considerando inexplicable que la CNMC o la CNMV o el Banco de España o el CGPJ o el Tribunal Constitucional tengan que ser instituciones independientes. Su perplejidad es especialmente elevada en relación con las llamadas agencias independientes (CNMC, CNMV, Banco de España…). Afirman que estas instituciones, al fin y al cabo, desarrollan funciones públicas que, “naturalmente” deberían corresponder al Gobierno y a la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma. Pero se equivocan y se equivocan profundamente.
Las autoridades independientes son imprescindibles para evitar que la economía de mercado se degrade a un capitalismo clientelista; para reducir la corrupción; para mejorar la protección de los ciudadanos frente a los abusos por parte de empresas que operan en mercados con grandes efectos externos y para reducir el volumen de red tape en la economía. En definitiva, para garantizar la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE).
1. El capitalismo clientelista
Para entender por qué, hay que recordar que la corrupción de la democracia más extendida (aunque no sea la más grave) es la que pervierte la “economía de mercado” (art. 38 CE) y la convierte en “capitalismo de amiguetes” o capitalismo clientelista (en otra entrada, haremos una recensión del libro de L. Zingales, “A Capitalism for the People”. (v., esta entrada y esta y esta para saber de qué estamos hablando).
Una economía de mercado es una economía capitalista en la que todos los ciudadanos acceden libremente a las actividades económicas y lo hacen en términos de igualdad. El derecho de acceso y el derecho a desarrollar las actividades en igualdad de términos con los demás ciudadanos sólo se garantiza si los poderes públicos tienen vedado adoptar medidas, en relación con las empresas o con la regulación económica en general, que favorezcan a unos operadores frente a otros; que reserven ventajas en el acceso o en el desarrollo de la actividad a determinadas empresas o que, en general, limiten arbitrariamente el ejercicio de las actividades económicas (regulándolas) en la medida en que dichas limitaciones constituyen una oportunidad para que los que han de exigir su cumplimiento obtengan rentas ilegales a costa de los ciudadanos.
Los efectos secundarios del capitalismo nepotista son brutales: se multiplican las “bandadas de loros” que se comen el chocolate de todos los ciudadanos, se extiende la corrupción y los operadores económicos dejan de ser empresarios premiados por el mercado por adivinar y satisfacer las necesidades de los consumidores para convertirse en parásitos sociales que se reparten con funcionarios y políticos los beneficios que deberían disfrutar los consumidores. El Estado de Derecho termina por desaparecer porque la aplicación de la Ley deja de ser previsible. Italia es el país que mejor refleja, entre los países desarrollados, esta triste evolución. Basta con buscar en Google las expresiones “Italy” y “crony capitalism”  o recordar cómo hizo su fortuna Berlusconi para comprobarlo, por no hablar de Argentina.
Lo peor que le puede pasar a España en este aspecto es convertirse en Italia o Argentina. Y la mejor forma de evitarlo es limitar el poder de los políticos para repartir prebendas a los empresarios que operan en sectores regulados, en forma de acceso privilegiado al mercado o en forma de aplicación selectiva o desigual de las normas aplicables.
Por tanto, la primera regla de un político honrado y que sirva al “interés general” – como el juramento Hipocrático – es “no hagas daño”: “no limites el acceso a la actividad”. La segunda es, “no limites el ejercicio de la actividad”. La tercera es que si hay que limitar el acceso o prohibir determinadas formas de ejercicio de la actividad (“prohibido asesinar a tus competidores”) o controlar estrechamente la actividad de los que operan en un sector económico por las razones que sean, hazlo de manera transparente y motivada y encarga a alguien independiente la aplicación de las reglas correspondientes.
2. Limitar el control de los políticos sobre la aplicación de la legislación
Y la aplicación de las reglas correspondientes que regulan/limitan la actividad económica de los particulares debe reservarse a instituciones independientes, precisamente, para asegurar que se respeta la voluntad del legislador bondadoso y bienintencionado que dictó las reglas a las que tienen que someterse los operadores económicos. Si la aplicación de esas normas se reserva a la Administración General, a cuyo frente se encuentran políticos (en último extremo, el Ministro es un político) y que funciona de acuerdo con el principio de jerarquía, existe una elevada probabilidad de que el operador interesado corrompa al político si las ganancias para el corruptor y para el corrupto son, como puede suponerse, elevadas.
Es para minimizar la corrupción del capitalismo, para asegurar que la economía es una economía de mercado y no un capitalismo clientelista o de amiguetes, para lo que encargamos la aplicación de las normas que regulan la actividad económica a instituciones independientes. Los políticos siguen – y deben seguir – controlando la legislación, pero no la aplicación de la legislación. Por eso los funcionarios públicos, en general, deben actuar con imparcialidad (art. 103 CE); por eso los jueces son independientes y por eso toda la actividad de la Administración está sometida al control judicial.
Porque los políticos lo tienen mucho más difícil para legislar en beneficio de sus nepotes. El proceso legislativo, con muchos defectos, garantiza la transparencia y permite el control de estas influencias indebidas. Sin embargo, la aplicación de las normas es mucho menos transparente y, en consecuencia, el riesgo de nepotismo es muy superior. No hay leyes claramente “corruptas” (que se lo digan, de nuevo, a Berlusconi y a las dificultades que ha tenido para promulgar normas que le beneficiaban exclusivamente a él – garantizándole la impunidad – o a sus empresas – regulando el sector económico donde sus empresas son dominantes – ).
3. Donde haya una regulación del mercado, debe haber una autoridad independiente
Podría decirse que este argumento “prueba demasiado” porque, llevado hasta el final, debería conducir a asignar a administraciones independientes la aplicación de todas las normas. Y ningún país hace tal cosa. La razón es, sin embargo, evidente: La Administración pública, aún gobernada por políticos, ha de actuar de manera imparcial y los funcionarios se seleccionan de acuerdo con criterios objetivos y transparentes. Su empleo es de por vida y, por tanto, tienen incentivos para resistirse a las peticiones de sus superiores – políticos – para actuar ilícita o deshonestamente. Cuando la actividad de la Administración en aplicación de las normas es reglada (como sucede, por ejemplo, en el ámbito fiscal o en el ámbito de las licencias y autorizaciones, en el de los contratos públicos y en el de las subvenciones) y, en general, cuando la discrecionalidad de la Administración es limitada, una Administración poblada de funcionarios públicos puede mantener suficientemente bajos los índices de corrupción y de favoritismo. Los funcionarios carecen de discrecionalidad para aplicar las reglas y los jueces están preparados por muchos años de práctica para controlar dicha discrecionalidad.
Sin embargo, cuando se trata de aplicar regulaciones sobre el acceso o el ejercicio de la actividad económica, a menudo, la legislación adopta la forma de cláusulas generales y deja un amplio margen de actuación a los que aplican las normas. Piénsese en el Derecho de la Competencia que se limita a prohibir los pactos colusorios y el abuso de posición dominante y donde descubrir los cárteles o determinar si una empresa se ha comportado abusivamente es muy costoso y discutible. O el acceso a la actividad de banquero que requiere asegurarse que se trata de personas honorables y el control de la actividad de los bancos que es imprescindible para evitar enormes daños y, a la vez, muy costoso y discutible en los mismos términos que la aplicación del Derecho de la Competencia. O la emisión de acciones o valores que, como productos “peligrosos”, pueden causar graves daños a los que los adquieren si el emisor o el intermediario es insolvente o un mafioso y el control de los que participan en los mercados de valores que, de nuevo es costoso y discutible. O el control del comportamiento de una empresa eléctrica que puede manipular el mercado eléctrico o una empresa dueña de la red de gasoductos que puede expulsar del mercado a un determinado operador tratándolo de forma discriminatoria. Para aplicar las regulaciones que aseguran el derecho de todos a participar en las actividades económicas y hacerlo en condiciones de igualdad –dentro de la legalidad- necesitamos administraciones especializadas e independientes. Obsérvese lo que tienen en común todos estos ámbitos de la actividad económica: o bien se trata de aplicar las reglas generales de ordenación de los mercados (Derecho de la Competencia) o bien se trata de vigilar la actividad de las empresa en mercados que no funcionan competitivamente por su estructura o por que hay externalidades de gran envergadura que no se corrigen espontáneamente por el propio proceso competitivo.
4. Donde las rentas sean elevadas, debe haber una autoridad independiente
El segundo criterio para asignar la aplicación de las normas a una autoridad independiente es que las ganancias económicas del nepotismo sean elevadas. Cuando las ganancias son muchas y, por tanto, los incentivos para las actuaciones nepotistas muy elevados, procede asegurar de manera más intensa la independencia de los que aplican las normas. No basta entonces con encargar la aplicación a la Administración pública general sino que hay que encargársela a una institución que pueda resistir las presiones para favorecer a unos u otros operadores económicos en perjuicio del bienestar general.
Se comprende así, por qué la corrupción en España se ha extendido, sobre todo, en el ámbito de las administraciones locales y en relación con el urbanismo. Se daban, en este sector, todos los requisitos para la corrupción: no hay libertad de acceso a la construcción (porque la construcción es una actividad intensamente regulada) y el acceso a un permiso para construir concreto depende de una decisión concreta de una autoridad – el Ayuntamiento – sin capacidades técnicas para resistir la tentación de favorecer a un determinado empresario dispuesto a repartir las ganancias con los que toman las decisiones que son, directamente, los políticos al frente del Ayuntamiento. Además, la decisión tiene mucho de discrecional porque es imposible regular de una vez por todas cómo, dónde y cuánto se va a construir en un municipio para repartir, por concurso público, dichas construcciones. Y hay ganancias enormes para repartirse entre el empresario y el político por el mayor valor de los terrenos edificables en relación con los rústicos. Las administraciones autonómicas tampoco tenían los incentivos adecuados para controlar esa corrupción porque los corruptos eran miembros, a menudo, del mismo partido político que gobernaba en la Comunidad y los alcaldes o concejales de urbanismo repartían las ganancias con el partido político al que pertenecían. El caso de los contratos de recogida de basuras es un ejemplo excepcional en el que está justificado privar a los ayuntamientos de la competencia para otorgar ese contrato y asignar tal función a una autoridad independiente.
5. Donde haya red tape debe haber una autoridad independiente
En fin, aún sin incurrir en las formas más graves de capitalismo clientelista, la atribución a autoridades independientes de la función de aplicación de las normas es la mejor manera de mantener bajo control el volumen de red tape en una Sociedad.
Al tener competencias generales sobre un ámbito de la actividad económica y tener como objetivos la preservación de mercados competitivos y  transparentes o de aplicar las medidas correctoras de las externalidades más graves, las autoridades independientes están “programadas” para reducir las cargas administrativas de las empresas en mayor medida que las autoridades administrativas. Estas, nacidas en el siglo XIX y bajo la inspiración francesa, tienen una querencia natural por la regulación ex ante y la despreocupación ex post, lo que traslada al que quiere acceder al mercado pesadas obligaciones de producción y transmisión a la Administración pública de información y de cumplimiento de requisitos, muchos de ellos, injustificados para la mayoría de las empresas (aunque lo estén para algunas de ellas) y en el “peor” momento para las empresas entrantes (los newcomers), es decir, en el momento de acceder al mercado. Además, cuando se crea el órgano administrativo correspondiente, tiende a perpetuarse aunque hayan desaparecido las razones que justificaron su existencia.
Pero, también en este sentido, la atribución de competencias a una autoridad independiente para aplicar las normas desincentiva la producción de red tape por parte de los políticos, esto es, la creación de rentas de las que puedan apropiarse. Si los políticos dictan una regulación con el objetivo de generar rentas de las que puedan aprovecharse cuando las normas se apliquen, que sea una autoridad independiente la que las aplique les desincentiva para aprobar la norma en primer lugar ya que, como no podrán controlar su aplicación, tampoco podrán repartirse las rentas correspondientes y como la autoridad independiente no puede actuar discrecionalmente, el riesgo de utilización clientelista del red tape disminuya. Véase el caso de las ITV en Cataluña o el de las segundas licencias para los grandes establecimientos comerciales (aquí, aquí y aquí).
6. Independencia ¿frente a quién?
Así pues, las agencias encargadas de aplicar normas cuando la discrecionalidad y las ganancias de la corrupción sean elevadas deben ser independientes. Independientes ¿de quién? Obviamente, de los políticos. Si los políticos pueden influir en las decisiones de la autoridad independiente, no habremos ganado mucho creándola en primer lugar. E independientes de las empresas sometidas a la legislación cuya aplicación se encarga a la autoridad independiente. Aquí nos referimos a la llamada “captura del regulador” o supervisor. De nuevo, una autoridad independiente está en mejores condiciones de resistir la captura por los regulados que la Administración pública. La razón se encuentra en su mayor expertise técnica lo que reduce el riesgo de ser “camelada” por las empresas reguladas y en el estatus de la autoridad que le proporciona los incentivos adecuados para ser independiente.
No basta, pues, con que la Ley califique a la autoridad correspondiente de “independiente”. La elección, destitución, estructura, remuneración etc de la autoridad deben regularse de modo que se asegure que podrán resistir a las presiones de los políticos y de las empresas reguladas. Por ejemplo, las resoluciones deben ser adoptadas por un Consejo, no por un individuo, para elevar los costes de las empresas en corromper al supervisor. Los consejeros deben ser personas de edad avanzada, para evitar que las empresas les prometan beneficios pagaderos tras abandonar el cargo. La instrucción y la resolución de los expedientes debe mantenerse separada. Los Consejeros deben elegirse “uno a uno” para evitar la formación inmediata de coaliciones que aseguren mayorías con independencia del contenido del acuerdo. Idealmente, los nombramientos deben ser por tiempo indefinido para que la conservación del puesto no dependa del político. El órgano judicial que revise las decisiones de la agencia independiente debe ser un órgano con cierta especialización que asegure su capacidad técnica para supervisar al regulador. La remuneración de los consejeros debe ser elevada y diferirse en el tiempo acumulándola al abandono del puesto (pensión) para generar incentivos para ser honesto.
De ahí nuestra queja en una entrada anterior, por el hecho de que la Constitución no esté desarrollada en lo que se refiere al derecho de los ciudadanos a “acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”. Y que, al contrario, los procedimientos diseñados para la designación de cargos públicos para cuyo ejercicio se requiere que los nombrados cumplan con requisitos de “reconocida competencia” o “reconocido prestigio”, infringen el art. 23.2 de la Constitución en cuanto no garantizan el derecho a “acceder en condiciones de igualdad”, porque no son concursos públicos, ni garantizan el derecho a presentar la propia candidatura para ocupar tales puestos ni garantizan que tales candidaturas son examinadas y no son rechazadas arbitrariamente y, en fin, tampoco garantizan que la designación, por la autoridad competente, se produce respetando el derecho de los ciudadanos a ser tratados en términos de igualdad por los poderes públicos.
Ni siquiera prevén estos procedimientos un mecanismo que asegure que la autoridad designadora ha comprobado que los candidatos reúnen los requisitos de “reconocida competencia” o “reconocido prestigio”, comprobación que solo se puede hacer, a posteriori, si se produce la impugnación del nombramiento. La natural renuencia de los jueces a someter a escrutinio el ejercicio por el Parlamento o el Gobierno de facultades aparentemente discrecionales como es la cobertura de cargos públicos, lleva a concluir que siguen existiendo – García de Enterría dixit – inmunidades del poder en nuestro país, inmunidades que resultan muy dañinas para la Democracia y para el bienestar de los ciudadanos en cuanto extienden indebidamente el poder de los partidos políticos al permitirles controlar, arbitrariamente, las autoridades que tienen la función constitucional o legal de proteger a los ciudadanos frente a las actuaciones arbitrarias de los poderes públicos o proteger a los consumidores frente a las actuaciones empresariales abusivas o ilegales o garantizar la independencia de los Jueces o la supremacía de la Constitución.
Para una visión compatible, pero distinta v., este artículo de Victor Lapuente.

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