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miércoles, 11 de diciembre de 2013

¿Extensión del deber de abstención del art. 229.1 LSC a los socios?

El socio minoritario de APA SL impugnó los acuerdos de una junta de socios alegando, entre otros motivos, que el socio mayoritario y administrador (Benito) estaba en conflicto de intereses en relación con la absorción por APA de un negocio (CACD) del que el mayoritario y administrador era, también, socio mayoritario, de manera que, en su opinión, debió abstenerse en la votación correspondiente en la junta de socios de APA que decidió tal absorción.
En el escrito de demanda no se describe en qué consiste el conflicto de intereses entre el administrador, el referido Sr. Benito y APA, solo se alude (con la adopción del acuerdo) a una posibilidad de riesgos para la sociedad. Sin embargo, de la dicción del referido acuerdo sí se desprende que… Benito asume las pérdidas y ganancias de la extinción de sociedad CACD (Centre d'Anàlisis i Complements Diagnòstics), de la que era socio mayoritario
Asimismo,…a 3 de enero de 2011, … todos los clientes de la sociedad CACD (de la que el referido Don. Benito es partícipe mayoritario) pasaban a integrarse en la demandada. En este acuerdo suscrito entre el referido Sr. Benito , como representante de demandada, y Doña. Nuria , en nombre propio, se establece una remuneración a favor de ésta por el mantenimiento de la clientela de CACD en la demandada.
La obligación contenida en el art. 229 LSC se aplica también a acuerdos adoptados en una junta general, tal y como se desprende de su propio tenor literal, de ahí que no quepa sostener, como alegó la parte demandada, que aquélla admonición solo opere en los actos de administración. En este sentido, el administrador y socio de la demandada y partícipe de CACD, Sr. Benito , debió abstenerse en la adopción del acuerdo impugnado al existir una palmaria situación de conflicto directo de intereses derivado de su vinculación con CACD y los intereses propios de la sociedad de la sociedad demandada. De ahí que la infracción de aquél precepto conlleve a la nulidad del acuerdo impugnado.
A nuestro juicio, está completamente equivocada, ya que es evidente que el art. 229 LSC no se aplica a los socios en cuanto tales, sino exclusivamente a los administradores. Con buenos motivos. El derecho de voto de los socios es, eso, un derecho subjetivo cuyo ejercicio está sometido sólo a los límites generales al ejercicio de los derechos, esto es, buena fe y prohibición de abuso (art. 7 CC). El derecho de voto del administrador no es un derecho subjetivo. Es un derecho-función. Se le atribuye voto para que lo ejerza, no en su interés, sino en interés de la sociedad. Por tanto, cuando Benito votó en la junta de APA, no lo hizo como administrador, sino como socio y, por tanto, tenía derecho a votar salvo que estuviésemos en alguno de los supuestos del art. 190 LSC. Otra cosa es que se considerase que, por tratarse de una transacción vinculada (era una operación por la que se traspasaba la clientela de CACD a APA y se prometía a Nuria unas cantidades a cambio de encargarse de los nuevos clientes) en la que Benito estaba “en los dos lados”, haya que someterla a un escrutinio en cuanto a su contenido para garantizar que no es contraria al interés social de APA. Pero la Ley no controla estas transacciones vinculadas impidiendo votar al socio que está en conflicto aunque sea, también, administrador, sino que la transacción se adopte transparentemente y sea equitativa. Puede aceptarse, igualmente, como hace la Propuesta de la Comisión de Expertos de la CNMV, alterar la carga de la argumentación respecto de la nulidad del acuerdo y entender que corresponde a la sociedad probar la “bondad” de la transacción para el interés social.
«3. En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios impugnantes les bastará con acreditar la existencia de conflicto de interés…
Pero decir que los socios tienen prohibido votar cuando estén incursos en un conflicto de interés es palmariamente contrario a lo dispuesto en el art. 190 LSC que limita la prohibición de voto a conflictos de interés concretos.
Sorprende que la misma sección que ha dictado la estupenda sentencia de 30 de octubre que hemos comentado en el blog, dicte, con dos días de diferencia, esta que nos parece errónea. Salvo que no hayamos entendido los hechos, pero, en tal caso, la culpa es también del ponente que no se ha explicado con claridad.

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