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lunes, 9 de diciembre de 2013

Futuro de la regulación (II)

“Las leyes inútiles debilitan las necesarias” (Montesquieu)


Crece el disgusto con el legislador comunitario. Aunque desde Bruselas se insiste en que hacen lo que pueden para “mejorar la regulación”, el enfado se extiende. El 80 % de las normas nacionales tienen su origen en normas europeas. En Bruselas y Luxemburgo se actúa como si hubiéramos nacido ayer y las empresas europeas se ven sobrecargadas de red tape sin mejoras reales en la calidad de la regulación respecto de la regulación nacional.

Las dos quejas más importantes tienen que ver, por un lado, (i) con la desmesurada extensión del Derecho europeo y la amplia condescendencia del Tribunal de Justicia con la legitimidad de la intervención europea en materias que difícilmente pueden considerarse “traspasadas” a la Unión por los Estados y, por otro, (ii) con la baja calidad de la regulación, desde el punto de vista técnico y desde el punto de vista de política legislativa. De nuevo, la escasa calidad del Tribunal de Justicia alimenta estas críticas. Añadamos la complejísima redacción de las normas comunitarias y la obsesión por el detalle (vean, por ejemplo, la Directiva sobre crédito al consumo o la de prácticas comerciales desleales o la de servicios de pagos por citar solo las que regulan la actividad de los particulares) y tendremos un panorama poco deseable si, como parece, la simplicidad en la legislación es una exigencia de la libertad y de la democracia.

La escasa virtualidad de la MiFiD para proteger a los clientes de los bancos en Europa demuestra que, a menudo, dictar reglas detalladas que imponen deberes de información no aumenta la información realmente “procesada” por el consumidor y no mejora, por tanto, su protección. Normas generales y sanciones draconianas a los bancos que abusan de los clientes al contratar son preferibles a páginas y páginas de documentos que nadie lee pero que han de ir debidamente firmados. Los ejemplos podrían multiplicarse. ¿Por qué alguien que se retrasa en pagar ha de abonar el interés legal incrementado en siete puntos (Directiva de morosidad) y si es un prestatario tales intereses moratorios se considerarían usurarios en muchos países de la Unión? Dice Honsell que semejante regulación incentiva la búsqueda de deudores – solventes – pero con tendencia a retrasarse en sus pagos, porque no es posible obtener una rentabilidad semejante en el mercado. Ni la Ley de Contrato de Seguro impone los intereses del 20 % a cualquier retraso en el pago de la indemnización por parte de las aseguradoras. Les ahorro lo que dice el autor sobre el Derecho de la Competencia y sobre la infracción del principio de legalidad y tipicidad de las sanciones porque los lectores del blog ya me lo han leído a menudo.

Pero los responsables no son los “burócratas” de Bruselas. Ni siquiera los jueces de Luxemburgo, que no pasan ningún proceso selectivo comparable al que pasan sus colegas nacionales y que siguen siendo designados por los Estados por razones – en el caso de España – desconocidas, ya que no hay un procedimiento transparente y no discriminatorio para su selección. Los responsables son los Gobiernos nacionales que, en el Consejo de la Unión concentran, todavía hoy el poder legislativo. Si los Estados nacionales no aprueban una Directiva o un Reglamento (salvo los que son promulgados directamente por la Comisión Europea), la norma no sale en el DOCE. Por tanto, parecería un tanto hipócrita que se critique a Bruselas cuando son los Estados – los Gobiernos de los Estados – los que controlan el proceso legislativo.

Honsell, se lamenta de todos estos males del Derecho Europeo, males especialmente lamentables para países que se enorgullecen – con motivo – de disfrutar de un sistema jurídico de elevada calidad técnica y sistemática. De sus múltiples quejas, llama la atención la que eleva contra el Derecho Penal europeo.  Se refiere a un Acuerdo del Consejo que, para luchar contra la pornografía infantil y los abusos sexuales a menores incluye como tal la que presenta a jóvenes de hasta 18 años, esto es, eleva la edad desde los 14 años a los 18. Dice Honsell que eso es de locos porque tener relaciones sexuales con alguien mayor de 14 años no es delito (salvo que se haga contra el pago de dinero o mediante coacciones) – en Alemania – y, sin embargo, tener pornografía que incluya personas de entre 14 y 18 años sí lo es.

En otro momento, Honsell se queja de que el Gobierno alemán no haya velado más eficientemente por la preservación de la integridad del Derecho privado alemán. Y pone un ejemplo en el que el Gobierno alemán “tragó” con una Directiva infumable y a la que se había opuestos en la discusión nacional (la Directiva antidiscriminación v., aquí, la propuesta de modificación de las Directivas vigentes: la justificación para la nueva Directiva es que "La discriminación por sexo se prohíbe en los mismos ámbitos a excepción de la educación, los medios de comunicación y la publicidad. Pero la discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual solo se prohíbe en el empleo, la ocupación y la formación profesional") simplemente porque consiguió, a cambio, que saliera adelante una subvención para los agricultores alemanes para la producción de biofuel..

Dan ganas de hablar de crony capitalism en la Unión Europea donde los propios Gobiernos hacen de lobbyistas, no de los intereses nacionales, sino de los intereses de un grupo particular de sus nacionales. Con un coste elevadísimo para el bienestar general de los europeos (¿alguien tiene dudas todavía que lo del biofuel es una forma espectacular de distorsionar los incentivos?). Añádase que las Directivas no se derogan nunca, solo se modifican (por ejemplo, las Directivas de Sociedades podrían derogarse todas y dejar libertad a los Estados para regular su Derecho de Sociedades como les parezca permitiendo que la competencia entre ordenamientos nos proporcione, a largo plazo, el “mejor” Derecho de Sociedades que alguien en Europa pueda imaginar y poner en vigor) y se comprobará que si Europa no acierta con la “mejor” regulación, los europeos quedamos condenados perpetuamente a sufrir una legislación ineficiente, injusta o, simplemente, disparatada.

En Bruselas conocen el problema y se preocupan por mejorar la regulación. “Smart regulation” es el eslógan. Pero sin competencia entre ordenamientos, dejando todo a la negociación y las cesiones recíprocas entre Estados, no hay ninguna garantía de que acierten. Además, el Parlamento Europeo tiene incentivos para avanzar las propuestas más disparatadas porque los diputados carecen de responsabilidad (no "pagan" en forma alguna la mala regulación) y porque, para justificar su existencia (¿vale la pena pagar más de 1.500 millones de euros al año por tener un Parlamento Europeo? Al que me diga que no es tanto, por favor, que me indique un link donde pueda verse directamente la cifra total. La que he puesto la he sacado de calcular el 1,18 % del Presupuesto europeo que, para 2013 es de 159.000 millones de euros) tienden a "pasar por la izquierda" al Consejo y a la Comisión Europea. Sus propuestas, por ejemplo, en materia de morosidad y deporte, así lo indican.

Sería deseable, pues, ensayar otras vías. Una, podría consistir en hacer Directivas de verdad, donde se recojan solo los principios que Europa quiere que presidan la regulación nacional y acompañarlas de Leyes-modelo que los Estados pueden utilizar para incorporar la Directiva.

Otra podría consistir en aprovechar el control de constitucionalidad de las leyes que está vigente en prácticamente todos los países de la Unión. La supremacía del Derecho Europeo alcanza incluso a las Constituciones nacionales. Por tanto, una vez aprobada una Directiva, los jueces constitucionales nacionales no tienen mucho que hacer. La polémica entre el Tribunal Constitucional alemán y el Tribunal de Justicia, cuyo episodio más reciente ha sido la creación de los fondos europeos de rescate de los Estados que quiebran es un buen ejemplo. Lo que podrían hacer los Tribunales Constitucionales es (declarar que sus Gobiernos han infringido la Constitución al aprobar y no oponerse a la promulgación de normas europeas inconstitucionales e imponerles el deber de promover su derogación o modificación (o modificar la Constitución). Los Gobiernos no son lobbystas y no deben defender intereses particulares de un grupo de interesados de su país. Es más, el carácter federal de la Unión Europea debería reducir la capacidad de un grupo de presión para sacar adelante sus propuestas puesto que hay que suponer que ese grupo de presión no tendrá una gran capacidad para influir sobre la legislación en todos los países de la Unión (véase lo ocurrido con Gran Bretaña y la política agrícola común). Pero la aprobación de las medidas legislativas “por paquetes” elimina la protección que el federalismo otorga a los ciudadanos europeos frente a los grupos de presión. Los países, simplemente, sacrifican el interés de un grupo para hacer prevalecer el de otro.
La situación puede mejorar una vez que, también la Unión Europea incluye en sus tratados una declaración de derechos fundamentales. Esperemos que el Tribunal de Justicia empiece a controlar los actos legislativos de la Unión con el mismo tesón y “forofismo” que ha controlado las regulaciones nacionales que, a su juicio, contradicen el Derecho europeo primario – las libertades de circulación – y secundario – las Directivas –. Y que lo haga ponderando suficientemente el respeto debido a las libertades económicas de los europeos. Todavía estamos esperando una sentencia que declare desproporcionadamente restrictiva de la libertad de empresa y de la libertad contractual una norma del Derecho Europeo. Ni el control de precios en sectores liberalizados ha sido considerado contrario a los derechos fundamentales.

Y dejo dos citas que reproduce Honsell.

Corruptissima res publica plurimae leges” Tácito,
Cuando no sea necesario promulgar una Ley, se torna necesario no promulgarla” Montesquieu

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