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miércoles, 4 de diciembre de 2013

Niños adoptados y niños naturales

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 14 de junio de 2013 se ocupa de un caso de Drittwirkung o eficacia horizontal del derecho a la igualdad de los hijos adoptivos en relación con los naturales.

La “historia” es la siguiente: Un matrimonio contrata una póliza de seguro de salud que cubre al matrimonio y a los hijos. Los hijos naturales quedaban incluidos automáticamente en la póliza requiriéndose únicamente la comunicación del nacimiento a la compañía aseguradora. El matrimonio adopta, estando en vigor la póliza, un niño en China. El niño adoptado había nacido con labio leporino. El padre comunica a la compañía aseguradora la adopción y pide la inclusión del niño en la póliza. La Compañía deniega la inclusión. El padre demanda y gana en las dos instancias. El Juez de 1ª Instancia basa su sentencia en la discriminación prohibida por la Ley entre hijos adoptivos y naturales. La segunda instancia elabora un poco más y afirma que estamos ante un problema de eficacia horizontal del derecho a la igualdad, esto es, si un particular tiene derecho a que otro particular no le discrimine.

Hemos expuesto en otro lugar (y tenemos pendiente comentar un reciente trabajo de Quadra-Salcedo sobre el particular) que los derechos fundamentales no tienen eficacia horizontal en cuanto son derechos frente a los poderes públicos, es decir, son “prohibiciones de injerencia” de los poderes públicos en la esfera jurídica de los particulares pero que las declaraciones constitucionales de derechos fundamentales afectan a la esfera privada en la medida en que son mandatos de protección, es decir, los poderes públicos tienen obligación, a través de leyes, actos administrativos y sentencias, de proteger los derechos fundamentales de los individuos frente a su “ataque” por parte de otros particulares. Por ejemplo, sería inconstitucional que el Código Penal no previese el delito de homicidio o el de robo ya que supondría una desprotección intolerable del derecho a la vida o el derecho de propiedad. En relación con la igualdad, en particular, el problema específico deriva de la estrecha relación entre igualdad y dignidad humana. Cuando un particular trata a otro de manera discriminatoria (se niega a contratar con él porque es negro, gitano u homosexual o le ofrece condiciones peores por esas mismas razones), el problema no es de infracción – imposible – por el particular del derecho a la igualdad del discriminado, sino un problema de dignidad. La negativa a contratar o el ofrecimiento de condiciones distintas por la condición del contratante es ofensivo para el discriminado y la dignidad es el único “derecho fundamental” que sí tiene eficacia horizontal. Porque los poderes públicos tienen el deber de proteger a los particulares frente a los actos de otros particulares que impliquen un desprecio o una ofensa a la dignidad de los individuos. De la misma forma que el insulto – injurias –, los atentados contra el honor de las personas generan un derecho a ser indemnizado, a la prohibición y a la cesación de las conductas vejatorias, las negativas a contratar o las discriminaciones contractuales que atenten contra la (igual) dignidad de las personas deben ser prohibidas o anuladas por cualquier poder público que tenga competencia para intervenir en la relación entre los particulares. Pero, como ya dijera hace muchos años Cruz Villalón, la protección de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares es una tarea, fundamentalmente, del legislador, no de los jueces. Por tanto, cuando la ley limita la libertad individual para proteger la libertad o los derechos de otros individuos, la apelación a la Constitución y a los derechos fundamentales no está justificada. El juez debe limitarse a aplicar la Ley. Así ocurre, por ejemplo, en materia de seguro, donde es la Ley la que prohíbe que se fijen primas distintas para hombres y mujeres.

En el caso, la Audiencia afirma la eficacia horizontal del derecho a la igualdad de los hijos y desestima el recurso de la aseguradora.
Se plantea así la cuestión que ha sido identificada como horizontalidad de los derechos fundamentales , o, lo que es lo mismo, cuál ha de ser su eficacia en las relaciones entre particulares, que tiene su origen en la jurisprudencia constitucional alemana de los años cincuenta bajo la expresión Drittwirkung der Grundrechte, y que ha sido afrontada por diversas SSTC, entre las que pueden ser destacadas las nº 177/1988 , 114/1995 o la 18/1984 , la primera de las cuales, con cita de la última, afirma que: "Las relaciones entre particulares, si bien con ciertas matizaciones, no quedan, pues, excluidas del ámbito de aplicación del principio de igualdad, y la autonomía de las partes ha de respetar tanto el principio constitucional de no discriminación como aquellas reglas, de rango constitucional u ordinario, de las que se derive la necesidad de igualdad de trato."
A nuestro juicio, la cita de la Sentencia del TEDH es incorrecta porque, como se deduce de la expresión destacada, el TEDH se refiere a las decisiones judiciales – o sea, actos de poderes públicos – :
Esta eficacia horizontal de los derechos fundamentales ha sido admitida igualmente, bajo la fórmula de la llamada asunción judicial, por el TEDH en su S de 13 julio de 2004, Caso PLA Y PUNCERNAU v. ANDORRA, en la que el tribunal dice: "Ciertamente, no corresponde al tribunal decidir disputas de naturaleza puramente privada. Dicho esto, ejerciendo la supervisión que le corresponde, no puede permanecer pasivo cuando la interpretación de un acto legal hecha por un tribunal nacional, sea una disposición testamentaria, un contrato privado, un documento público, una previsión normativa o una práctica administrativa se presente como irrazonable, arbitraria o, como en el caso presente, claramente inconsistente con la prohibición de discriminación establecida por el art. 14 y más generalmente con los principios que inspiran el Convenio"
La idea de que cabe la eficacia horizontal pero ésta debe hacerse con cautela “evitando una invasión desmesurada del principio de autonomía privada” o “reservarse, rigurosamente a supuestos de grave infracción de derechos fundamentales” no es “justiciable”. Más bien remite a que el Juez haga lo que le parezca pero no proporciona criterios para decidir cuándo debe anularse una cláusula contractual u obligar a alguien a contratar porque, de mantenerse la validez de la cláusula o de legitimarse la negativa a contratar se esté produciendo una violación de un derecho fundamental de la parte sometida a la cláusula o que ve negado su deseo de contratar.
El caso está bien resuelto porque la póliza no contenía una exclusión expresa de los hijos adoptivos, de modo que el fallo puede justificarse sobre la base de una interpretación del contrato conforme con la igual dignidad de los hijos adoptivos y naturales para determinar si el hijo adoptivo quedaba incluido, por asimilación con lo previsto para los hijos naturales, o debía interpretarse el contrato en el sentido de excluir a los hijos adoptivos. Así lo afirma la Audiencia, aunque lo hace para traer a colación las normas de protección de los consumidores
Por otro lado, ha de ser destacado que la discriminación de que se trata derivaría de la interpretación que la aseguradora realiza del condicionado general de un seguro concertado por un consumidor, supuesto en el que el principio de igualdad en la contratación se encuentra seriamente matizado. En consecuencia, no encontramos obstáculo alguno a la acoger la eficacia horizontal del derecho fundamental a la no discriminación por razón de filiación.
El mejor argumento de la sentencia se encuentra a continuación:
La denegación de la inclusión, según se lee en la comunicación de rechazo de 23-11-2011, es debida a los criterios de valoración de riesgos, por lo que no cabe sino concluir que dicha denegación se produjo por la malformación genética que no habría podido dar lugar a ella de haberse tratado de un hijo biológico, lo que hace palmaria la discriminación que se produce para el adoptivo.
Es decir, que – no estando excluidos expresamente los hijos adoptivos – puede llevarse a cabo una interpretación del contrato favorable a la igualdad de trato – igual dignidad – que conduzca a entender inaceptable la negativa de la aseguradora a incluir en la cobertura del seguro al niño adoptado. También es bueno el argumento de la sentencia para rechazar que estemos ante un supuesto de aplicación del art. 4 LCS:
Tampoco vale en contra de lo dicho el argumento de que la incorporación del menor a la póliza sería contraria a la exigencia de riesgo que contiene el art. 4 L 50/1980, pues según ha afirmado sin contradicción el actor, careció de toda posibilidad de elección del hijo a adoptar, que le fue impuesto por las autoridades que tramitaron su solicitud de adopción internacional presentada en 2007, según es de ver en la certificación expedida por el departamento de Sanidad Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón de 22-11-2011, y la misma situación se daría respecto de un biológico nacido con malformaciones cuya inclusión se solicitara en momento posterior a que hubieran sido advertidas. Por tanto, el riesgo a considerar sería el advenimiento de un hijo con malformaciones que exija la prestación sanitaria asegurada, y éste se da en igual medida en ambos casos, por lo que la admisión en la cobertura en un caso y la exclusión en otro por razón de falta de riesgo sería igualmente contrario al criterio rector de no discriminación que ha de guiar la ejecución y la interpretación del condicionado general.
Un análisis “pragmático” (à la Posner) debería conducir a la misma conclusión: no se genera azar moral ni un problema de selección adversa en el asegurado porque se incluya en la póliza a hijos adoptados con problemas físicos. Primero porque, dadas las motivaciones que llevan a un matrimonio a adoptar, los adoptantes no tienen incentivos para adoptar hijos con malformaciones para aprovecharse de la cobertura del seguro. El planteamiento es, en si mismo, absurdo si se tiene en cuenta lo laborioso y los enormes gastos que supone para el adoptante conseguir un hijo en adopción. Segundo, porque aunque es probable que el número de hijos adoptivos con malformaciones congénitas sea superior, ceteris paribus, al de hijos naturales con malformaciones congénitas (la adopción de un niño con malformaciones es mucho más sencilla), lo cierto es que los padres que adoptan lo hacen, en general, porque no pueden tener hijos naturales por lo que el “riesgo” de tener hijos naturales es menor para estos padres que para la población en general, lo que puede ser tenido en cuenta por la aseguradora en sus cálculos actuariales. Tercero, porque los hijos adoptados lo son con cierta edad, de manera que la compañía aseguradora se ahorra los costes de cobertura sanitaria desde el nacimiento hasta que el niño tiene dos o tres años que es una etapa en la que el “consumo” de prestaciones es elevado (gracias, Francisco Garcimartín).

En definitiva, dado que la póliza no contenía una exclusión expresa de los hijos adoptados; que la Ley parte de la equiparación absoluta entre hijos naturales y adoptados; que la exclusión, si contenida en condiciones generales, podría considerarse abusiva y que la inclusión no es idónea para generar conducta estratégicas – azar moral o selección adversa – en el asegurado, el fallo debe compartirse considerando como su fundamento más correcto la – valga la redundancia – correcta interpretación de la póliza.

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