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viernes, 17 de enero de 2014

Análisis económico y Derecho de la Competencia. A propósito de Bishop

Simon Bishop es uno de los economistas que mejor escribe y cuyo análisis del Derecho de la Competencia resulta, normalmente, más convincente para un jurista. En un trabajo reciente analiza la utilidad del análisis económico en la aplicación del Derecho de la Competencia y expone dos tesis: en el Derecho de la Competencia, los argumentos económicos se utilizan hoy explícitamente y las teorías económicas que se aplican se comprueban o refutan empíricamente examinando la conducta de los operadores en los mercados analizados.
Comienza por recordar que los jueces utilizan explícita o implícitamente argumentos económicos cuando examinan casos de competencia. Hacen prosa sin saberlo, que decía Schmalensee. Y que hacerlo explícitamente ha sido un gran avance porque permite un análisis crítico de las sentencias de mayor intensidad. Ya no vale la excusa de que el Derecho exige una determinada respuesta aunque esta respuesta sea insensata o contraproducente en términos de bienestar social – eficiencia.

A diferencia de la Física o la Química, el análisis económico ayuda relativamente poco. Bien formulados, los argumentos económicos puramente teóricos (p. ej., el fabricante actuaría irracionalmente si pretendiera utilizar la fijación del precio de reventa del distribuidor como un método para monopolizar el mercado del producto que fabrica) tienen fuerza de convicción y su utilización por los jueces es tan legítima como la del argumento sistemático (hay otras normas en el ordenamiento que indican que la valoración correcta es la de la libertad del fabricante y el distribuidor para acordar el precio al que éste revenderá los productos) o el argumento teleológico (el artículo 101.1 TFUE trata de proteger el bien jurídico de la competencia y, por tanto, de la rivalidad entre competidores. Dado que fabricantes y distribuidores no son competidores entre sí, en principio los acuerdos verticales no están incluidos en el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE).  La crítica, pues, de las sentencias del Tribunal de Justicia puede y debe hacerse valorando la “calidad” de los argumentos. Pero, en principio, en un ámbito donde los conceptos económicos están explícitamente incluidos en las normas aplicables, debe someterse a idéntica crítica un argumento de interpretación literal del precepto como un argumento basado en la finalidad de la norma o en un razonamiento económico.
El problema más agudo para los juristas no está en los argumentos económicos que hemos llamado “teóricos”. Si un Juez dice que una exclusiva – como la que Grundig concedió a Consten para distribuir sus productos en Francia – limita el comercio entre Estados y constituye una traba a los intercambios, está razonando económicamente y debe refutarse, igualmente, económicamente. Porque la norma – el antiguo artículo 30 del Tratado que garantizaba la libertad de circulación de mercancías – venía siendo entendida como una prohibición dirigida a los Estados. La aplicación conjunta de las normas sobre libertades de circulación y las normas de competencia – dirigidas a las empresas – podía inducir a los jueces a considerar que debían prohibirse los acuerdos entre empresas que limitaran el comercio entre los Estados miembro por “analogía” con las barreras estatales. Un argumento económico (los particulares no pueden – aunque quieran - limitar el comercio entre Estados miembro de televisores salvo que tengan posición de dominio en dicho mercado y, a través del acuerdo, monopolicen dicho comercio) permite refutar el razonamiento. Un juez que no entienda esta lógica no es un buen juez de Derecho de la Competencia. En definitiva, cualquier Juez medianamente culto – que decía Coase – puede discutir los argumentos económicos y entretejerlos con los restantes admisibles en la argumentación jurídica. Lo que sucedió en Europa es que algunos de los jueces de los años sesenta no eran medianamente cultos y sí lo suficientemente arrogantes como para no escuchar a los que sí lo eran y tenían sentados a su lado en el Tribunal.
Cuando se trata de argumentos empíricos, la cosa cambia. La función del Juez es la de valorar la prueba. Y, al respecto, dice Bishop que la Economía presta una ayuda mucho más falible: los resultados de la aplicación de un modelo o de un análisis empírico cambian, simplemente, cambiando las asunciones. Los estudios empíricos en ciencias sociales son muy difícilmente replicables y su objeto – la conducta humana en Sociedad – reduce la capacidad de convicción de esos resultados. Pero no su utilidad. Como el argumento teórico nunca está basado en una “ley universal” sino que es más o menos convincente en función de las circunstancias del mercado concreto en el que la conducta enjuiciada se desarrolla y a la que se aplica la “teoría”, obtener pruebas acerca de cómo se comporta ese mercado incrementa notablemente la capacidad de convicción del argumento teórico. Por ejemplo, no debería impedirse una concentración cuando se adquiere un rival que, aparentemente, vende el mismo producto que nosotros pero que no nos “roba” clientes, esto es, nuestros clientes no compran sus productos cuando nosotros subimos el precio de los nuestros ni viceversa. O sea, cuando no somos los competidores “más próximos”. Un análisis empírico proporciona una “prueba” de que la empresa adquirida es nuestro competidor más próximo o que no lo es. Estas pruebas tienen tanto más valor – o son innecesarias – cuanto más contraintuitivas sean. Por ejemplo, no necesitamos un estudio empírico para deducir que Ryanair es un competidor muy próximo a Aer Lingus. Pero una prueba semejante tendría mucho valor si resulta que las constricciones competitivas de Aer Lingus provienen, principalmente, de las otras compañías de bandera como British Airways y no de las compañías low cost.
La queja de Bishop es que nos hemos dejado llevar por el atractivo de los números y su aparente precisión y hemos aceptado que precisión y fuerza de convicción van de la mano: resultados más precisos y técnicas más sofisticadas no significan mejores argumentos (“the application of so-called “sophisticated” economics often fails to meet the criteria of good economics”). ¿Cuándo un estudio económico es “good economics”?
Primero, cuando el modelo económico refleja bien los rasgos y las dinámicas competitivas del mercado objeto de estudio. Si en un mercado hay mucha innovación y la competencia tiene lugar por el mercado y no en el mercado, utilizar las cuotas como criterio para decidir si una empresa tiene posición de dominio es un error. Nos veremos sorprendidos por el resultado de que todos esos mercados están dominados y no son competitivos. Bishop pone el ejemplo del experto económico que concluye que un nuevo entrante nunca podría mejorar la oferta del incumbente porque consideró que se trataba de un mercado en el que el producto se asignaba al que más ofreciera y no tuvo en cuenta que el producto se subastaba por lotes, de manera que el mejor postor sólo se llevaba un lote, pudiéndose adjudicar otros lotes a los siguientes mejores postores.
Segundo, si se propone un modelo, debe explicarse cómo puede comprobarse empíricamente la bondad del modelo o cómo puede refutarse empíricamente. Si no es posible hacerlo, el modelo no es más que una afirmación de parte y su fuerza de convicción dependerá de su encaje en la argumentación jurídica general. Por ejemplo, porque refleje la voluntad – equivocada o no – de la Ley.
Tercero, el modelo debe poder explicar lo que ocurre en los mercados a los que se refiere. Microsoft no puede decir que los precios de sus licencias deberían ser un 20 % más elevados de lo que son porque eso implica imputar a Microsoft una conducta irracional. En una concentración, “los economistas… utilizaron un modelo que estimaba que los precios se incrementarían tras la concentración a pesar de que su modelo predecía unos precios previos a la concentración que eran claramente distintos de los precios vigentes en el mercado en dicho período”.
Y, citando a Marshall, concluye: “las matemáticas pueden ser útiles para entender lo que estás estudiando, pero no creas lo que te dicen las matemáticas salvo que puedas (i) dar una explicación razonable e intuitiva del resultado matemático y (ii) puedes aducir ejemplos del mundo real que apoyen dicho resultado”. Lo que vemos cada vez más según Bishop en el Derecho de la Competencia son elucubraciones sobre eventuales problemas competitivos o daños a los consumidores que se quedan en meras elucubraciones y que no indican cómo podemos pasar de la mera posibilidad de que esos problemas existan a la actualidad de los mismos en los mercados analizados. Lo peor de esta evolución es que, por un lado, cuanto menos intuitivo y creíble sea el argumento, mayor sofisticación tendrá el modelo y, por otro, que, distraídos con potenciales y oscuros riesgos para la competencia, desatendamos lo importante: qué problemas competitivos plantea el caso en los mercados reales. La credibilidad de los economistas – concluye Bishop – por parte de jueces y abogados, en consecuencia, disminuye.
Estos acuerdos consistían en que el distribuidor aceptaba fijar un precio para las labores de un determinado fabricante que, en todo caso, no fuera superior al que fijara el distribuidor para otra determinada marca de tabaco (supuestamente, el competidor más próximo del primero). La OFT equiparó el acuerdo a un cártel de precios de carácter horizontal pero, a lo largo del proceso de apelación, cambió su valoración de las conductas porque no podía demostrar la calificación de éstas como un cártel a la vista de la evolución de los precios. El Tribunal de apelación estimó el recurso de las empresas y anuló las multas. Dice Bishop que “el caso demuestra los riesgos de confiar en una teoría económica no apoyada en datos empíricos”. Peor. Demuestra que las autoridades de competencia han de ser prudentes y no emprender casos que pueden terminar en graves multas sobre la base de un análisis teórico que no esté apoyado en los datos, sobre todo, cuando la autoridad dispone de abundante información empírica que le permitía descartar la plausibilidad del modelo teórico.
Es por esta razón por la que hemos insistido en que las autoridades de competencia deben concentrarse en la persecución de los hard core cartels. Porque los acuerdos secretos entre competidores que tienen por objeto repartirse los mercados o fijar precios son los únicos que pueden sancionarse sin riesgos para el bienestar social y de infracción de los derechos de los particulares sin necesidad de comprobar que, efectivamente, los consumidores han soportado precios supracompetitivos. La persecución exclusiva de los hard core cartels garantiza que las autoridades – como los médicos – cumplen con su particular juramento hipocrático: primum, non nocere. La prohibición de los cárteles es una regla que puede ser aplicada por autoridades y jueces sin poner en peligro la seguridad jurídica, los derechos de los ciudadanos y el bienestar general. Cualquier intento de extender el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE debe ser visto con escepticismo. Un cálculo coste/beneficio hecho a ojo de buen cubero (de juez prudente) debería conducir a la abstención.
En el control de concentraciones, la carga de la prueba de que la concentración reduce significativamente la competencia en el mercado y/o genera o refuerza una posición de dominio pesa sobre la autoridad de competencia. De nuevo, si los jueces son deferentes con los “razonamientos económicos complejos” de la autoridad para justificar su oposición a la concentración o la exigencia de condiciones o remedios, es crucial que los modelos utilizados por la autoridad para justificar su posición frente a la concentración cumplan los requisitos expuestos. Por ejemplo, – dice Bishop - si una concentración no genera elevadas cuotas de mercado para el adquirente, los que se oponen a la concentración pueden fundar esta oposición en que la concentración provocará una “presión hacia arriba en los precios” vigentes (upward price pressure UPP), o sea, que la empresa resultante de la concentración podrá subir los precios mucho más fácilmente. Dice Bishop que los modelos de UPP se fundan en sólo dos magnitudes – lo que los hace especialmente atractivos – que son la proporción de las ventas que se desplazan a un determinado competidor (diversion ratio) y los márgenes. Todo, aparentemente muy preciso (“such analyses give a false and dangerous sense of precision”) aunque, realmente, la medición de esas dos magnitudes está llena de imprecisiones. Preciso pero tan simplificado que no hay garantía alguna de que los resultados del análisis tengan mucho que ver con las dinámicas competitivas del mercado en cuestión. Recuérdese la advertencia de Keynes: mejor estar aproximadamente en lo cierto que estar equivocado con gran precisión. Y el problema está en que disponer de argumentos “precisos” genera en el que decide, una seguridad que le lleva, a menudo, a confiar excesivamente en ellos y a abandonar otros argumentos que, aún siendo más imprecisos, pueden tener un mayor contenido de verdad o de corrección. Nadie se fiaba – dice Bishop – de las cuotas de mercado para determinar si una empresa tiene posición de dominio o si una concentración genera una posición de dominio. Porque el dato se aporta al inicio del razonamiento y no pesa excesivamente en la decisión final. Pero los estudios sofisticados y basados en modelos económicos pueden pesar excesivamente en las decisiones por su precisión y porque se presentan en estados más avanzados del procedimiento.
Por tanto, los jueces harán bien en adoptar una actitud escéptica ante las prohibiciones de operaciones de concentración o las sanciones por abuso de posición dominante o por acuerdos que no sean de cártel basadas en teorías económicas y no en pruebas de conductas ilícitas. Y, en consecuencia, harán bien en no “dar alas” a la autoridad de competencia que fiscalizan ampliando – como hace el Tribunal de Justicia – el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE o mostrándose deferente hacia los “razonamientos económicos complejos” que realiza la Comisión Europea.
Al contrario, un juez prudente debería sobreponderar los riesgos de imponer sanciones o restricciones a derechos injustificadas sobre los riesgos de que se escapen impunes algunos malvados. Y, la mejor forma de evitar lo primero es dibujar una línea muy precisa como contorno de las conductas que pueden ser objeto de sanción o prohibición y exigir, a los razonamientos económicos apoyados en modelos teóricos una gran fuerza de convicción. Es lo que los juristas llamamos desde hace siglos el principio de tipicidad de las infracciones. Si cualquier teoría no disparatada justifica potenciales daños para la eficiencia del sistema económico, para el funcionamiento competitivo del mercado o para los consumidores y permite abrir prima facie un caso bajo el art. 101 o abrir una segunda fase en un procedimiento de concentración, se pierde el control sobre los riesgos que el sistema jurídico representa para la seguridad jurídica y la libertad de los ciudadanos. El Tribunal de Justicia se consuela pensando que extender el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE no es peligroso en el sentido indicado porque siempre nos queda recurrir al art. 101.3 TFUE. Pero eso es un ejercicio de autoengaño: covert tools are not reliable tools (Llewelyn).

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