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jueves, 16 de enero de 2014

Geradin sobre Wils

¿Es una buena idea reducir las sanciones a los cartelistas que tienen un programa de cumplimiento en marcha?
Geradin – uno de nuestros favoritos cuando de Derecho de la Competencia se habla – ha publicado una recensión crítica a un trabajo de Wils al que también se dedicó una entrada de este blog. Podrán suponer la satisfacción que produce estar “en buena compañía” ya que Geradin critica el trabajo de Wils en términos semejantes a los nuestros. Nos limitaremos, pues, a resaltar algunos pasos de la réplica de Geradin que nos han parecido interesantes y a los que nosotros no habíamos prestado atención.

El primero tiene que ver con el objetivo de los programas de cumplimiento normativo del Derecho de la Competencia. Como bien señala Geradin, su objetivo no es facilitar la aplicación – el enforcement – de las normas antitrust, sino asegurar que el Derecho de la Competencia se cumple en mayor medida. Por tanto, el efecto pretendido es de prevención especial de las infracciones y no el de reforzar la represión de las conductas infractoras
Geradin desmonta fácilmente la historieta de Wils sobre cuatro tipos de empresas y los programas de cumplimiento. En efecto, es una obviedad que los programas de cumplimiento “formales” no son necesarios ni suficientes para asegurar el cumplimiento de las normas de competencia. 
“Por ejemplo, programas para prevenir la drogadicción entre los alumnos de secundarias no son necesarios ni suficientes para prevenir el consumo de drogas por parte de los estudiantes. Mientras que muchos adolescentes nunca sucumbirán a la tentación de consumir drogas por muy variadas razones… ni siquiera el más elaborado programa de prevención puede evitar que otros adolescentes acaben tomando drogas… Lo relevante es si los programas de prevención tienen un impacto positivo sobre los estudiantes que no están en los extremos descritos. Mutatis mutandis, lo mismo puede predicarse de los programas de cumplimiento”
Añade que la autoridad de competencia no tiene que determinar ex ante y, con carácter general, si un programa de cumplimiento es “bueno” o mero jarabe de pico. Lo hará cuando haya abierto un expediente por infracción a la empresa y, en ese momento, la autoridad dispone de abundante información para comprobar la seriedad y eficacia del programa de cumplimiento. Aún más, dado que la empresa tiene la carga de la prueba sobre sí, tiene los incentivos adecuados para convencer a la autoridad de que su programa de cumplimiento es “serio”.
En relación con la “justicia” de conceder una reducción de la multa por disponer de un robusto programa de cumplimiento, Geradin apunta que la misma cuestión y en los mismos términos se plantea respecto de la valoración moral de los programas de clemencia. Igualmente, en estos, se está premiando a una empresa perdonándole la multa a pesar de que ha sido “tan mala” – si no peor – como las demás sancionadas (de hecho Wills reconoce tal injusticia en otro trabajo suyo sobre programas de clemencia) pero nadie propone suprimir los programas de clemencia porque está probado que contribuyen a la reducción de las infracciones Y, añade Giradin, que los programas de clemencia, igual que el espantapájaros de los programas de cumplimiento que describe Wils, pueden ser tachados de inmorales en cuanto mandan un mensaje parecido: “no está mal que coludas con tus competidores, está mal que te pillen sin haberte adelantado a los demás cartelistas a autodenunciarte o – en el caso del programa de cumplimiento – sin un buen programa de cumplimiento que mostrarle a la autoridad”.
Geradin pone de manifiesto otra contradicción en la que incurre Wils en relación con el distinto merecimiento de las sanciones de empresas que se portan mejor y empresas que se portan peor desde el punto de vista del Derecho de la Competencia.
“Supongamos que… las compañías X e Y participan en un cartel junto con otras. Las dos han sido condenadas por cártel en el pasado. La compañía X pone en marcha un robusto programa de cumplimiento y no comete más infracciones en un período de 10 años. La compañía Y no pone en marcha tal programa ya que sería inútil, puesto que los cárteles se gestionan (no por los empleados sino) por los directivos (los consejeros delegados) de la compañía. De manera que los gestores de la compañía Y tienen una mejor visión de los cárteles en los que participa la compañía y, por tanto, puede reaccionar inmediatamente cuando hay señales de que el cártel en el que participa ha devenido inestable (ha aumentado el riesgo de que se descubra y los beneficios de participar en él han disminuido, por eso la mayoría de los cárteles que se autodenuncian son cárteles que ya han terminado cuando se presenta la solicitud de clemencia) y ser los primeros en acudir a la autoridad de competencia y obtener la exención del pago de la multa. En este caso, siguiendo a Wils, la compañía Y recibiría el premio de la exención total de la multa y la compañía X no recibiría ni la mas mínima reducción de la suya”.
Geradin discrepa de Wils (y de la autoridad francesa de la competencia) también respecto a si es una buena idea otorgar una reducción en la multa a las compañías que ponen en marcha un programa de cumplimiento tras haberse detectado el cártel ya que, con ello, se incentiva a las empresas a reducir el riesgo de reincidencia. Geradin no cree que sea una buena idea porque, en primer lugar, induciría a las compañías a no poner en marcha estos programas hasta que les pillen.
Geradin, Damien, Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement: A Reply to Wouter Wils (March 29, 2013). Journal of Antitrust Enforcement (2013) Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2241452

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