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jueves, 30 de enero de 2014

Libertad de precios y cláusulas abusivas

Las conclusiones del Abogado General Bot en el caso del suplemento de Vueling por facturación de equipaje
Yves Bot. Fuente
El artículo 22.1 del Reglamento 1008/2008 que regula el sector aéreo en la Unión Europea establece que, sin perjuicio de las obligaciones de servicio público, “las compañías aéreas de la Comunidad y, sobre la base del principio de reciprocidad, las de terceros países, fijarán libremente las tarifas  y fletes de los servicios aéreos intracomunitarios”.
La regla es coherente con los principios constitucionales de libertad de competencia, libertad de empresa y libertad contractual que exigen que los que participan en un mercado puedan fijar libremente sus precios. De otro modo, la competencia no puede desplegar sus efectos benéficos (el más importante, recuérdese, el de averiguar los costes de cada empresa en producir el bien o servicio). Nuestra Ley de Competencia Desleal lo dice magníficamente bien con la mayor generalidad posible (art. 17.1): “Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre”

La legislación sobre cláusulas abusivas – condiciones generales o cláusulas predispuestas – es coherente con estos principios y valores constitucionales cuando excluye del control del contenido y, por tanto, de la posibilidad de prohibir a las empresas fijar libremente sus precios, los elementos esenciales del contrato, esto es, el precio y la prestación característica.
En la guerra de nuestras asociaciones de consumidores y de las autoridades de consumo regionales contra las cláusulas abusivas, se ha planteado el problema de la calificación como abusiva de la cláusula por la que la compañía aérea reclama el pago de un suplemento por la facturación de equipaje (no se paga por el equipaje de mano, pero se paga por el equipaje facturado). Una señora viajó con Vueling y Vueling le cargó 40 € por la facturación on-line de su equipaje. La señora reclamó ante el Instituto Gallego de Consumo que impuso una multa a Vueling sobre la base del artículo 97 de la LNA y la consideración como abusiva de la cláusula. Vueling recurrió la multa ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que planteó la cuestión prejudicial para que le aclararan la interpretación procedente del art. 22 del Reglamento 1008/2008.
El transportista estará obligado a transportar juntamente con los viajeros, y dentro del precio del billete, el equipaje con los límites de peso, independientemente del número de bultos, y volumen que fijen los Reglamentos.
El exceso será objeto de estipulación especial.
No se considerará equipaje a este efecto los objetos y bultos de mano que el viajero lleve consigo. El transportista estará obligado a transportar de forma gratuita en cabina, como equipaje de mano, los objetos y bultos que el viajero lleve consigo, incluidos los artículos adquiridos en las tiendas situadas en los aeropuertos. Únicamente podrá denegarse el embarque de estos objetos y bultos en atención a razones de seguridad, vinculadas al peso o al tamaño del objeto, en relación con las características de la aeronave.

El Abogado General Bot ha publicado sus Conclusiones el 23 de enero de 2014  y afirma que el art. 97 LNA es contrario al Derecho europeo, en concreto al art. 22.1 Reglamento 1008/2008. Si el artículo 97 LNA contiene un derecho a que el precio del billete incluya la facturación del equipaje – interpretación del juez español –, cobrar la facturación por separado es contrario a la norma legal pero plantea la duda de si prohibir cobrar por separado la facturación del equipaje constituye una restricción inadmisible de la libertad de Vueling para fijar los precios de sus servicios.
Bot empieza explicando las consecuencias sobre la contratación que ha tenido la irrupción de las compañías low cost. Hemos pasado del “todo incluido” al “nada incluido” en el precio del billete. Todo se paga “aparte”. Esto es bueno y malo para los consumidores. Es bueno porque beneficia a los consumidores más sensibles al precio y les permite “no adquirir” lo que no quieren adquirir (si viajo de Madrid a Paris y no llevo equipaje ¿por qué he de pagar un servicio que no necesito?). Es malo porque dificulta la comparación de precios por los consumidores: ¿el billete de Vueling de 250 € Madrid-Paris-Madrid es más barato o más caro que el de Air France de 355 si Vueling me cobra cuatro suplementos y Air France ninguno? La conducta de las low cost ha dado lugar a prácticas engañosas, sin duda, pero su entrada en el mercado ha supuesto una enorme creación de valor para los consumidores, especialmente, los que viajan por razones turísticas o personales.
Rubin diría que “adelante con los faroles” y que la competencia, en el medio plazo, resolverá los problemas de información. Las compañías low cost acabarán por ser más transparentes y los newcomers tendrán incentivos para diferenciarse de otras low cost por su mayor transparencia en la fijación de los precios. Internet, por otro lado, reduce extraordinariamente los costes de comparar y algunos de los grandes en comercio electrónico son, precisamente, empresas que comparan precios que tienen incentivos, a su vez, para facilitar la comparación. De hecho, el modelo de comercialización de Vueling – una latecomer en las low cost – es más transparente que el de las empresas pioneras en este sector: discrimina – no peyorativo – entre su clientela ofreciéndole tres tipos de tarifas con menos o más servicios, de forma que los costes de información o comparación no son excesivamente elevados. Además, el art. 23 del Reglamento 1008/2008, tal como ha sido interpretado por el TJ en la sentencia e-booker Deutschland – recuerda Bot – protege a los consumidores garantizando que disponen de la información necesaria para elegir racionalmente el billete que más les conviene.
Bot plantea correctamente la cuestión jurídica: si el cobro de un suplemento por transportar el equipaje en la bodega del barco es un precio, entonces la compañía tiene un derecho (fundamental) a fijarlo libremente porque así lo establece el art. 22 del Reglamento 1008/2008 y, aunque no lo estableciera, porque esa es la regla por defecto en cualquier ordenamiento civilizado. La regulación de precios ha de ser expresa (v., art. 17 LCD) y las normas de protección de los consumidores frente a las prácticas desleales o frente a las cláusulas abusivas ha de interpretarse armónicamente con dicha libertad de fijación de precios. Como sabemos, esta interpretación sistemática – no contradictoria en las valoraciones – conduce a afirmar que el control del contenido de las cláusulas abusivas no puede extenderse a los elementos esenciales del contrato.
El precio de transportar el equipaje de un viajero es, indudablemente, un “precio”, esto es, la contraprestación que recibe la compañía aérea por la prestación de un servicio (la prestación del servicio genera un coste a la compañía aérea aunque, a nuestro juicio, eso es irrelevante porque los precios de un mercado competitivo no vienen determinados por los costes que cada empresa tenga en prestarlo, sino por la orientación que ofrecen los precios vigentes en ese mercado a cada operador. Es cierto que, a largo plazo, el precio se iguala al coste marginal de producir el bien, pero ese efecto de la competencia no debe confundirse con la libertad de cada competidor para fijar un precio positivo incluso por servicios o productos cuyo coste de producción para el competidor sea igual a cero. Piénsese, por ejemplo, en el software cuyo coste marginal de producción y distribución es prácticamente cero).
En realidad, la norma española no limita directamente la libertad de Vueling para fijar el precio de sus billetes. Lo hace indirectamente al incluir en el billete – necesariamente – el precio del transporte de las maletas. Por tanto, la declaración de que la norma es contraria al Derecho europeo que ha consagrado la libertad de precios tiene un alcance mayor que el aparente: prohíbe a los Estados limitar la libertad de precios tanto directa como indirectamente, esto es, a través de la determinación de las prestaciones que deben ofrecerse bajo un solo precio. Esta extensión de la libertad de precios debe ser bienvenida si consideramos que los derechos fundamentales son mandatos de maximización y que la ponderación con los derechos de los consumidores a una fijación transparente de los precios no exige entender más restrictivamente la libertad de las empresas para “preciar” su oferta. 
Por tanto, – dice Bot – está bastante claro que estamos en el ámbito de aplicación del art. 22 porque Vueling pretende, con su suplemento por facturación de equipaje, cobrar un “precio” por un servicio. Su carácter diferenciado respecto del transporte del pasajero resulta obvio si tenemos en cuenta el ejemplo que hemos expuesto más arriba: muchos viajeros de negocios no llevan maletas. Viajan solo con el equipaje de mano. ¿por qué habrían de subvencionar, con su billete, a los viajeros que viajan con maletas? El equipaje de mano no puede considerarse equipaje a estos efectos – lo dice la Ley – porque la compañía aérea no presta ningún servicio salvo el de disponer de espacios adecuados para su transporte en el interior de la cabina, lo que es impepinable porque las personas llevan “cosas encima”, de manera que es un servicio indistinguible del propio transporte del pasajero. Bot hace referencia a la dignidad humana y la intimidad (“yo no suelto mi cartera o los documentos que estoy leyendo o la foto de mi nieta).
La conclusión es que el art. 97 LNA al limitar la libertad de las compañías aéreas para fijar sus precios como tengan por conveniente, es contraria al Derecho europeo, en concreto, al art. 22 del Reglamento 1008/2008
Las Conclusiones de Bot, muy razonables, se nos quedan “cortas”. A nuestro juicio, el Abogado General podría haber aclarado dos cuestiones adicionales. La primera es que el mismo razonamiento ha de aplicarse a cualquier mercado donde rija, por disposición comunitaria (incluido el propio Tratado y las libertades de circulación), la libertad de precios. Y ahí se plantea la difícil cuestión de si se opone a las libertades de circulación una regulación nacional de precios en un mercado que es libre, en general, en la Unión Europea. Por ejemplo, ¿sería contrario al Derecho europeo que el Estado español estableciera un precio mínimo o máximo para los zapatos? A nuestro juicio, la respuesta debe ser afirmativa. El Derecho Europeo limita la libertad de los Estados para fijar administrativa o legalmente los precios de los productos y servicios respecto de los cuales exista un mercado europeo y, por tanto, rijan las libertades de circulación. Es evidente que un precio máximo para los zapatos restringe el acceso al mercado español de los fabricantes de zapatos cuyos costes superen dicho precio máximo. Viceversa, un precio mínimo impide el acceso al mercado a los fabricantes low cost. Lo que este caso demuestra es que, incluso la regulación indirecta de precios – vía contenido mínimo de las prestaciones que deben ofrecer los operadores en el mercado (por ejemplo, una norma que obligara a todos los fabricantes de coches a incluir airbag de serie) – debe quedar sometida a su análisis desde la perspectiva de las libertades de circulación.
La segunda cuestión que Bot no analiza es la relación entre la legislación del transporte aéreo – que es la que garantiza a las empresas la fijación libre de sus precios – y la legislación de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas. Como hemos avanzado, la cuestión no es difícil si se admite, como debe admitirse a la vista del art. 4.2 de la Directiva 13/93 que afirma que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”, norma que – ya se admite generalizadamente – se aplica en Derecho español a pesar de que la Ley española no la ha incorporado expresamente y que algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia entendían como una norma de mínimos. Excluir el control de precios del Derecho de las cláusulas predispuestas armoniza esta legislación con la general de regulación de los mercados. El efecto práctico es que el Tribunal Supremo español y las autoridades administrativas que aplican el régimen de infracciones y sanciones de la legislación de consumidores han de abstenerse de anular las cláusulas predispuestas que regulen precios o que describan las prestaciones salvo el control de transparencia. Desde esta perspectiva, la Sentencia del Tribunal Supremo en el caso de las cláusulas-suelo resulta discutible (aunque no directamente contradictoria con esta doctrina) ya que, tras reconocer de boquilla que no controlaría el contenido de la cláusula, falló y aclaró su fallo en el sentido de que su fallo equivalía a anular las cláusulas-suelo.

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