www.almacendederecho.org

domingo, 12 de enero de 2014

¿Reestructurar deuda del sector público?

Quizá con alguna utilidad para el sector eléctrico
Ignacio Tirado ha publicado un trabajo en el Capital Market Law Journal (gated) (Ignacio Tirado “At the core of the sovereign crisis in Spain: restructuring subnational debt versus internal bailout” Capital Markets Law Journal (2014) 9 (1): 73-99) en el que aborda – valientemente – la cuestión de si las Comunidades Autónomas podrían y deberían reestructurar su deuda, esto es, llegar a un acuerdo con los tenedores de los títulos de deuda – y con los prestamistas – emitidos por ellas para aplazar el pago o reducir el principal y los intereses. En su opinión, el Derecho y el gobierno español pueden estar “sobreprotegiendo” a los acreedores financieros en general y a los bonistas en particular”. Ya hemos incluido en la Constitución la preferencia en el pago de la Deuda Pública (no toda la deuda del sector público es deuda pública) y los que han prestado dinero a las Comunidades Autónomas han podido obtener un premio doble (windfall profit): garantía del Estado e intereses más elevados gracias al escaso poder negociador de los gobiernos regionales y municipales en relación con los bancos y los aseguradores de emisiones de deuda.

En este marco, Tirado analiza la compatibilidad de su propuesta con el art. 33.3 de la Constitución que, como es sabido, consagra el derecho de propiedad (escasamente ponderado por el Tribunal Constitucional) y prevé la posibilidad de expropiación por causa de interés público y mediante la correspondiente compensación. Tirado comprende que un proceso de reestructuración de la deuda del sector público significa, necesariamente, que los acreedores no reciben la totalidad de lo prometido en la fecha prometida. O bien se retrasa la devolución del principal o bien se reduce el principal o los intereses. Por tanto, si aplicamos el art. 33.3 CE en sus propios términos a las deudas del sector público, el resultado es que la reestructuración de esta deuda estaría prohibida por la Constitución.
Eso, dice Tirado, no puede ser. En primer lugar, porque se contradice con el mandato europeo según el cual España debía incorporar a su ordenamiento las llamadas “cláusulas de acción colectiva” en sus emisiones de deuda, frente a las cláusulas de unanimidad. Así lo ha hecho España para la deuda pública en sentido estricto, que requiere de autorización legal. Estas cláusulas de acción colectiva implican que el Reino de España, llegado el caso, podría proceder a reestructurar una emisión de deuda pública – imponer quitas o esperas – si convence a una mayoría de los acreedores, esto es, no necesita el consentimiento de cada uno de los tenedores de los bonos o títulos representativos de esa deuda.
Tirado considera necesario interpretar restrictivamente el art. 33.3 CE y entender que no se aplica a las reestructuraciones de deuda sino exclusivamente a la expropiación en sentido estricto, esto es, cuando el Estado se apropia de un bien o derecho perteneciente a un particular. Dice Tirado que “la reestructuración retroactiva de bonos o préstamos no puede ser – por definición – compensada, porque la compensación consistiría, precisamente, en la reducción del principal o de los intereses que el Estado decide no pagar”. Y añade que sería incoherentemente limitativo de los poderes del Estado para gravar todos los bienes y derechos bajo su jurisdicción. Por ejemplo – y como ha hecho en el sector eléctrico – el Estado podría instaurar un impuesto sobre los intereses de la deuda pública (como ha hecho Italia) de tal calibre que, sin ser confiscatorio, reduzca extraordinariamente la rentabilidad de los bonos o del préstamo. O podría expropiar los bonos y establecer su “justiprecio” en función de la solvencia real de la entidad pública que los emitió (atendiendo a la cotización de los bonos en mercados secundarios). En el caso de las Comunidades Autónomas, se trataría de bonos emitidos por una entidad en quiebra. Dado que ya no tenemos moneda propia, el Estado no tiene la posibilidad de imprimir billetes en la cantidad necesaria para abonar la totalidad del principal y los intereses nominalmente aunque sea en una moneda devaluada. Como siempre, lo que puede hacerse indirectamente debe poder hacerse directamente.
A nuestro juicio, la interpretación de Tirado puede reforzarse añadiendo lo siguiente. No hay duda de que en el art. 33 CE – propiedad – incluye tanto la propiedad de bienes como la propiedad de créditos, pero los créditos que pueden ser expropiados en el sentido del precepto son los créditos de un particular frente a otro particular. Por ejemplo, – de esto los argentinos saben mucho – si el Estado ordena a los bancos que devuelvan los depósitos de sus clientes en una moneda distinta de la del contrato, el Estado estaría expropiando a los depositantes. Pero no sería aplicable el art. 33 CE en el caso de que el deudor del crédito afectado por la reestructuración sea el propio Estado o el sector público en general.
Continúa Tirado señalando – y esto es muy relevante – que el art. 33 tampoco sería de aplicación cuando la reestructuración de la deuda tiene lugar no por una decisión unilateral y manu militari por parte del Estado a través de la legislación ad hoc correspondiente, sino mediante un procedimiento colectivo semejante al concursal. Este procedimiento es el que se corresponde con las cláusulas de acción colectiva según las cuales el emisor de la deuda puede modificar los términos de la emisión si obtiene el acuerdo del – normalmente – 75 % o 2/3 de los titulares de los bonos. Como hemos dicho, todas las emisiones de deuda pública desde el año 2013 incluyen tal cláusula, por lo que nos enfrentaríamos exclusivamente a un problema de retroactividad. Pero, a mi juicio, este es un problema de menor envergadura que el de la expropiación. Todos los créditos están sometidos a una cláusula implícita que permite su modificación a través de un procedimiento concursal. Lo que la protección del derecho de propiedad exige es que el acreedor no pueda, unilateralmente, no pagar el crédito en sus propios términos. Y el Estado no puede autorizar a ningún particular ni, por supuesto, a sí mismo, a modificar o reducir o extinguir un crédito titularidad de un particular por su sola voluntad. Pero todos los acreedores asumen el riesgo de la insolvencia de su deudor y, por tanto, aceptan implícitamente tener que participar en un procedimiento colectivo en el que su crédito puede verse reducido o extinguido aún contra su voluntad.
Tampoco el art. 135.3 CE – nuevo – es un obstáculo a los procesos de reestructuración de la deuda pública una vez que en la Ley que autoriza su emisión se ordena que en las distintas emisiones se incluya la cláusula de acción colectiva. El argumento de Tirado es que, respecto del pasado, sería incompatible la ausencia de reestructuración con la obtención de ayuda por parte de Europa de modo que, de nuevo, el problema se plantea exclusivamente respecto de las emisiones en circulación. Tirado recuerda que las emisiones de las Comunidades Autónomas se han realizado, muchas de ellas bajo Ley inglesalo que nos da una idea del escaso poder negociador de las Comunidades Autónomas cuando salieron al mercado a buscar financiación y dónde se meten el orgullo nacionalista los gobiernos autonómicos cuando les llega el agua al cuello – . Al parecer, las emisiones no incluyen una cláusula de acción colectiva “sin embargo, los bonos a medio plazo – que son los más relevantes en volumen – incluyen… un sistema de mayorías para reestructurar los principales elementos del bono” lo que sería suficiente para proceder a su reestructuración.
image
Nos hemos “entretenido” en exponer el contenido del trabajo de Tirado porque, a nuestro juicio, su planteamiento podría ser de cierta utilidad para el sector eléctrico. Como hemos dicho en una anterior entrada, el sistema eléctrico español está en quiebra en el sentido de que sus ingresos – los del sistema – no son suficientes para cubrir sus gastos. El Gobierno determina los ingresos y los gastos del sistema y lo ha hecho de tal forma en estos últimos 15 años que, sistemáticamente, los primeros han sido inferiores a los segundos. Por tanto, si no se quiere que los consumidores – deudores últimos del sistema – paguen la totalidad de los costes con intereses incluidos (lo que bien puede considerarse un interés tan legítimo como el de los acreedores del sistema), hay que proceder a una reestructuración de la deuda que los consumidores de electricidad han contraído con las empresas que soportan el déficit tarifario, con las empresas que producen carbón, con los mallorquines y los canarios, con las empresas que construyeron las centrales nucleares que se dejaron sin terminar, con los productores de energía fotovoltaica y termosolar a los que se prometieron unas rentabilidades, con los productores de energía eólica, con los que construyeron centrales de ciclo combinado a los que se prometieron unos pagos por capacidad, con los que construyeron en sus fábricas unas centrales eléctricas; a los que se prometió que podrían vender la energía sobrante a la red – cogeneración –y con los dueños de las redes de transporte y distribución a los que se prometió una rentabilidad determinada suficiente para cubrir el coste de capital más las inversiones necesarias para su mantenimiento y desarrollo. Demasiadas promesas incoherentes y muy poca voluntad política de cumplirlas porque su cumplimiento exigía subirle la luz a los consumidores en mucha mayor cuantía de la que la inflación y los cálculos electorales permiten. España ha sido ya demandada en foros internacionales (arbitrajes) porque algunos de estos acreedores del “sistema eléctrico” se consideran expropiados o sus contratos con el “sistema” incumplido.
El gobierno, a través de la reforma eléctrica, ha procedido a reestructurar los créditos de todos estos interesados contra el sistema eléctrico modificándolos. Con la vista puesta en el art. 33 CE ha tratado de presentar los cambios como no retroactivos lo que, lógicamente, discuten todos los interesados. Ha reducido los ingresos futuros de todos los participantes y ha aumentado los ingresos del sistema haciendo sistemáticas las subidas para evitar que se genere más déficit. La única solución compatible con el art. 33 CE y con la seguridad jurídica es un gran procedimiento colectivo para reestructurar las deudas del sistema y establecer una regulación que el Gobierno no pueda modificar a su antojo como ha venido haciendo en los últimos 15 años. Si hemos necesitado meter la deuda pública en la Constitución, con unos gobiernos tan poco respetuosos con la seguridad jurídica como los españoles de los últimos veinticinco años, a lo mejor hay que meter más límites al legislador en la Constitución (y menos bla, bla, bla). España está en un lugar vergonzoso en las clasificaciones de seguridad jurídica como refleja el cuadro de más arriba y, como también saben muy bien los argentinos, sin seguridad jurídica no hay inversiones.

Archivo del blog