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jueves, 27 de marzo de 2014

El caso UPC Telekabel Wien GmbH

Los proveedores de acceso a internet como equilibristas y guardianes de derechos ajenos
Se ha publicado la Sentencia de 27 de marzo de 2014 del Tribunal de Justicia. La nota de prensa de las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón resume las cuestiones prejudiciales como sigue:
El Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de Austria) pregunta al Tribunal de Justicia si el proveedor que presta acceso a Internet a los usuarios de un sitio ilegal debe considerársele intermediario … a cuyos servicios recurre un  tercero (en este caso, el operador de un sitio ilegal) para infringir un derecho de autor, de modo que sea posible lograr que se acuerden medidas cautelares contra él. Además, el Oberster Gerichtshof solicita que se precisen las pautas que dicta el Derecho de la Unión respecto del contenido de dichas medidas cautelares y del procedimiento mediante el que se adoptarán.
Respecto de la primera cuestión, Abogado General y Tribunal de Justicia están de acuerdo: el proveedor de acceso a internet es un intermediario y, por lo tanto, puede ser destinatario de una medida cautelar acordada por un Juez por la que se le ordena tomar las medidas razonables para impedir que sus clientes – a los que provee de acceso a Internet – puedan acceder a contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual sin consentimiento de sus titulares.
En lo que no están de acuerdo es en si el Derecho de la Unión establece

límites al contenido de estas medidas cautelares.
El Abogado General, correctamente a nuestro juicio, considera que los derechos fundamentales del proveedor se verían insuficientemente protegidos – ponderados (Untermassverbot) si se le impone, simplemente, una obligación de resultado (impedir el acceso de sus clientes al contenido protegido) y no medidas concretas determinadas – y ponderadas – por el Juez. El Tribunal de Justicia, por el contrario, considera que los derechos fundamentales del proveedor no se ven infringidos – insuficientemente ponderados – porque se le imponga una obligación de resultado si, una vez adoptadas autónomamente las medidas que le hayan parecido razonables, tiene la posibilidad de alegar ante el Juez el carácter razonable de las medidas adoptadas y, por tanto, evitar la sanción por haber incumplido la orden judicial que le imponía la obtención del resultado.
El objetivo de esta entrada es poner de manifiesto cómo la ponderación efectuada por el Abogado General es preferible a la del Tribunal de Justicia y, en este sentido, “defender” la razonabilidad de la ponderación como método de aplicación de las normas que no tienen carácter de reglas sino de principios, como son los derechos fundamentales. Nuestra crítica al Tribunal de Justicia se basa en que, como ocurre muy frecuentemente, la libertad de empresa es siempre degradada e infraprotegida y, lo que es peor, la “precomprensión” del Tribunal de Justicia es justo la contraria a la que cabe esperar de un Tribunal de “derechos humanos” como se ha convertido el Tribunal de Justicia. La orden judicial es una injerencia de un poder público extraordinariamente potente en la esfera jurídica de un particular. Su escrutinio debe ser, por tanto, muy intenso y sólo declararse compatible con los derechos fundamentales del individuo al que se dirigen si supera un control estricto de proporcionalidad. Por tanto, la regla para el caso de non liquet debe ser la de que la orden judicial infringe el derecho fundamental.
El razonamiento – la ponderación – debe partir, pues, de la infracción de los derechos del proveedor de acceso a internet y sólo, a continuación, examinar si ese resultado (el proveedor no está obligado a adoptar-cualesquiera-medidas-necesarias-para-impedir-el-acceso-de-sus-clientes-a-contenidos-protegidos-por-derechos-de-propiedad-intelectual-no-consentidos-por-sus-titulares –) genera una desprotección inaceptable de los derechos de los titulares de contenidos protegidos por la propiedad intelectual. Porque la defensa de los derechos fundamentales – como derechos subjetivos – está encargada, por regla general, por el Ordenamiento a sus propios titulares, que deben ser los que adopten las medidas que les parezca bien para dicha defensa. Por tanto, lo que hay que argumentar y necesita de una específica justificación es por qué un tercero, que no infringe los derechos, ha de actuar en interés del titular de los derechos y adoptar medidas que no son inocuas para él. Por qué, en definitiva, un particular tiene que convertirse en defensor de los derechos de otro particular.
Sobre esta base, se comprende que la ponderación del Abogado General es mucho más respetuosa con los basics de la ponderación y con la adecuada valoración de los derechos fundamentales afectados. Por el contrario, el Tribunal de Justicia desprecia el derecho a la libertad de empresa e impone una carga desproporcionada a los proveedores de acceso a Internet a los que convierte en guardianes de los derechos de terceros. Y, lo que es peor, impone al proveedor la terrible carga de ponderar asumiendo los riesgos – sanciones o pérdida de clientes – de equivocarse al realizar la ponderación.
Los párrafos relevantes de las Conclusiones
… la medida que es objeto de análisis no respeta las exigencias derivadas de los derechos fundamentales … no es ni «just[a] y equitativ[a]» ni «proporcionad[a]», en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2004/48.
, en el momento de la adopción de medidas cautelares con arreglo al artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29, los Estados miembros deberán respetar los derechos fundamentales garantizados en la Carta. En particular, también los tribunales nacionales…
la finalidad de las medidas cautelares (es)… la protección del derecho fundamental de propiedad, del que forma parte la propiedad intelectual, (y) debe ponderarse con respecto a la protección de otros derechos fundamentales,
…Por lo que respecta al proveedor contra el que se dicta una medida …es necesario (1º) garantizar que la medida de bloqueo afecte efectivamente a material infractor y que no exista peligro alguno de que se bloquee el acceso a materiales legales…
Además… la libertad de empresa del proveedor,
No cabe hablar de… equilibrio en el caso de una prohibición de resultado que se dirige a un proveedor y no contiene indicación de las medidas a adoptar.
…., el caso de autos no tiene por objeto una prohibición de resultado pura y simple, sino que el destinatario de la prohibición puede alegar, mediante la presentación del oportuno escrito de oposición en el procedimiento de ejecución posterior, que ha aplicado todas las medidas razonablemente exigibles para cumplir con dicha prohibición. Por ello, cabe plantearse si no se alcanza el necesario equilibrio gracias a esta posibilidad de defenderse a posteriori con que cuenta el destinatario de la prohibición de resultado.
…     No ocurre así. …el equilibrio entre los derechos fundamentales se respete desde el momento de la adopción de las medidas cautelares. En el caso que nos ocupa, … el análisis de muchas consideraciones relevantes para los derechos fundamentales se realiza sólo posteriormente.
… El proveedor tiene que soportar los efectos de una resolución de medidas cautelares de la que no se infieren las medidas que debe aplicar. Si, atendiendo a la libertad de información de sus clientes, se inclina por una medida de bloqueo menos severa, se expone a la imposición de sanciones coercitivas en el procedimiento de ejecución. Si se inclina por una medida de bloqueo más severa, se expone a un enfrentamiento con sus clientes. La circunstancia de contar con un eventual medio de defensa en el procedimiento de ejecución no le libera de ese dilema. Evidentemente, los titulares de los derechos de autor están en lo cierto cuando se refieren al peligro de vulneración masiva de derechos que supone el sitio de Internet. (pero) el proveedor no tiene conexión alguna con el operador del sitio que infringe los derechos de autor y tampoco los ha infringido él mismo. En tal sentido, en el caso de las medidas que son objeto de análisis no cabe hablar de justo equilibrio entre los derechos de los interesados.
Obsérvese cómo Cruz Villalón desarrolla implacablemente su razonamiento desde el punto de partida correcto, que es la consideración de la medida cautelar como una injerencia pública en los derechos fundamentales de un individuo que no ha infringido derecho alguno. Ahora veamos
Los párrafos relevantes de la Sentencia
Los derechos que hay que ponderar son los mismos. Pero, obsérvese lo que dice el Tribunal respecto de la libertad de empresa. Tras reconocer que la medida cautelar restringe dicho derecho (lo dice tontamente porque incluye lo definido en la definición: ““el derecho a la libertad de empresa incluye en particular el derecho de toda empresa a poder disponer libremente, de los recursos económicos, técnicos y financieros de que dispone)
No obstante, tal requerimiento no parece atentar contra la esencia misma del derecho a la libertad de empresa de un proveedor de acceso a Internet como el del procedimiento principal.
A continuación, dice lo obvio, que, dado que la medida cautelar no le impone los medios sino solo el resultado – acabar con la infracción de los derechos de autor -  “permite a su destinatario definir las medidas concretas que hayan de adoptarse para alcanzar el resultado perseguido
A partir de ahí, empieza a equivocarse. Obsérvese, en primer lugar, la distorsión argumentativa: según el Tribunal, que al proveedor, la medida cautelar no le imponga medidas concretas no le perjudica, sino que ¡le beneficia! porque puede
“elegir aplicar las medidas que mejor se adapten a los recursos y capacidades de que disponga y que sean compatibles con las demás obligaciones y retos a que deba hacer frente en el ejercicio de su actividad.
Esto es una barbaridad. El proveedor querrá, razonablemente, no tener que tomar ninguna decisión y poder decir a sus clientes que la medida adoptada lo ha sido por el Juez, no por él. El Tribunal olvida que el que decide, se arriesga y que arriesgarse sin ninguna posibilidad de ganar es algo que seres racionales evitan a toda costa. Porque un proveedor racional querrá adoptar las medidas menos costosas para él (las técnicamente más simples y que menos “enfaden” a sus clientes), o sea que, idealmente, ninguna. Por tanto, no tiene ninguna gana de ser “juez en su propia causa” y arriesgarse a equivocarse adoptando medidas insuficientes o excesivas.
Es ridículo que, a continuación, añada el Tribunal que esa libertad del proveedor le permite no tener que hacer “sacrificios insostenibles”. El proveedor no quiere hacer ningún sacrificio, ni sostenible ni insostenible. Quiere que le digan lo que tiene que hacer y que la ponderación de los intereses en juego la haga el que da la orden, esto es, el Juez que emite la medida cautelar y que lo haga después de haberle oído. Por eso, tenía razón el Abogado General y no la tiene el Tribunal cuando afirma que es suficiente con que
“el destinatario de un requerimiento judicial como el que es objeto del procedimiento principal debe tener la posibilidad de hacer valer ante el juez, una vez conocidas las medidas que ha adoptado para cumplirlo y antes de que se adopte una resolución por la que se le imponga una sanción, que las medidas adoptadas eran efectivamente las que podían esperarse de él para impedir el resultado prohibido.
La perversión del razonamiento jurídico alcanza su cénit cuando el Tribunal de Justicia, tras haber impuesto al proveedor la carga de “elegir” las medidas que ha de adoptar, le dice que ¡ojo con equivocarte y ponderar mal los derechos en conflicto! porque, si ponderas mal, te podrán sancionar
, cuando el destinatario de un requerimiento judicial como el que es objeto del procedimiento principal elige las medidas que han de adoptarse para cumplirlo, debe velar por el respeto del derecho fundamental de los usuarios de Internet a la libertad de información.
las medidas adoptadas por el proveedor de acceso a Internet deben … servir para poner fin a la vulneración cometida por un tercero de los derechos de autor o de los derechos afines a los de autor, sin que se vean afectados los usuarios de Internet que recurren a los servicios de dicho proveedor para acceder lícitamente a la información.
Y, a continuación, desbarra y convierte al proveedor en un poder público:
De lo contrario, la injerencia de ese proveedor en la libertad de información de dichos usuarios no estaría justificada a la luz del objetivo perseguido.
Olvida el Tribunal que el proveedor no es mas que el instrumento de ejecución de una medida estatal como es la medida cautelar adoptada por el Juez. Por tanto, su comportamiento no puede medirse de acuerdo con los principios aplicables a las injerencias públicas en los derechos fundamentales de los particulares. Y bordea el ridículo cuando dice que el pobre proveedor se verá expuesto – tiene que verse expuesto – a las quejas de los internautas cuyo acceso a determinados sitios de internet ha bloqueado
para que los derechos fundamentales reconocidos por el Derecho de la Unión no se opongan a la emisión de un requerimiento judicial como el que es objeto del procedimiento principal, es preciso que las normas de procedimiento nacionales prevean la posibilidad de que los internautas hagan valer sus derechos ante el juez una vez conocidas las medidas de ejecución adoptadas por el proveedor de acceso a Internet.
Y, ¡más difícil todavía!, nuestro proveedor-equilibrista ha de asegurarse que las medidas adoptadas son eficaces para proteger los derechos de propiedad intelectual
… las medidas adoptadas … deben ser lo suficientemente eficaces para garantizar una protección efectiva del derecho fundamental de que se trata, es decir que deben tener como efecto impedir, o al menos, hacer difícilmente realizable, el acceso no autorizado a las prestaciones protegidas y disuadir seriamente a los usuarios de Internet que recurran a los servicios del destinatario de dicho requerimiento de acceder a esas prestaciones puestas a su disposición en violación del mencionado derecho fundamental.
Esta ponderación no cambia porque se diga que el proveedor de acceso a internet se beneficia en alguna medida de las infracciones de los derechos de autor porque la posibilidad de acceder, sin pagar, a contenidos protegidos aumenta el atractivo de la prestación de estos proveedores. El argumento no vale mucho porque no hay tertium comparationis. Acceder a internet para acceder sólo a contenidos legítimos es suficientemente atractivo en términos absolutos como para convertir – como de hecho ha sucedido – el acceso a internet en un servicio universal cuya provisión debe estar garantizada por los poderes públicos.
En fin, que como decía Eugenio D’Ors, el Tribunal de Justicia tiene una marcada tendencia hacia lo improbable, más de lamentar cuando tiene a su lado a personas independientes que le indican el camino de lo prudente.








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