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jueves, 13 de marzo de 2014

La nueva “presunción de culpabilidad” en la Ley Concursal

Por Gonzalo Sánchez del Cura
Uno de los aspectos más relevantes de la reforma de la Ley Concursal (“LC”) a través del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo ha sido la introducción de una nueva presunción de dolo o culpa grave en el ámbito de la calificación del concurso.
Así, según en nuevo apartado 4º del artículo 165 LC, salvo prueba en contrario, se presume la existencia de dolo o culpa grave del deudor, sus representantes legales, administradores o liquidadores, según corresponda, cuando:
Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. […]”
Se exige, para aplicar la presunción, que el acuerdo de refinanciación propuesto reconozca un derecho de adquisición preferente sobre las participaciones o valores que resulten de la capitalización para el caso en que luego se enajenen (aunque se establece la posibilidad de excluir este derecho en dos casos muy concretos).
El mismo apartado del artículo 165 LC define también cuándo se entiende que la capitalización obedece a una “causa razonable”: cuando así lo declare un experto independiente nombrado conforme al artículo 71bis.4 LC (y, de haber varios informes, cuando la mayoría coincida en la apreciación de razonabilidad).
El artículo 165 LC no menciona a los socios del deudor que, estrictamente hablando, no se verían afectados por las presunciones de dicho precepto.Sin embargo, el concepto de negativa “sin causa razonable” a una capitalización se utiliza más adelante en la LC, para incluir a los socios: (i) en el artículo 172.2.1º LC, para hacer que los socios del deudor puedan ser considerados como personas afectadas en la sentencia de calificación; y (ii) en el artículo 172 bis.1 LC, para poder hacer responsables de déficit concursal a esos mismos socios declarados personas afectadas por la calificación. A la vista de estos preceptos, si se aplica la presunción que aquí tratamos y no es desvirtuada, los socios llegarán a responder de alguna forma en el concurso. Sin embargo, la aplicación de las consecuencias jurídicas de los artículos 172.2 y 172 bis.1 LC a los socios presupone obviamente que antes el concurso haya sido declarado culpable.
Para declarar el concurso culpable no sería suficiente con la presunción del nuevo apartado 4º del artículo 165 LC. Las presunciones del artículo 165 LC sólo permiten configurar el elemento subjetivo de una conducta. Dicha conducta sería la del apartado 1 del artículo 164 LC, que objetivamente debe provocar o agravar el estado del insolvencia (dejamos a un lado los supuestos del apartado 2 del artículo 164 LC, pues en esos casos el dolo o culpa grave no es lo determinante). Es decir, con fundamento el artículo 165 LC exclusivamente no será posible que se declare el concurso culpable (v. STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia número. 614/2011 de 17 noviembre).
Por otra parte, sería discutible que oponerse a capitalizar deuda, sin más, genere o agrave el estado de insolvencia, cuando otras alternativas (quitas, esperas, conversión en préstamos participativos) podrían ayudar también a remover el estado de insolvencia.
Es importante además poner este nuevo apartado 4º del artículo 165 LC en relación con los tres anteriores: ninguno de ellos por sí sólo y sin más consideraciones permite razonablemente deducir que además de darse el dolo o culpa grave suponen una conducta que objetivamente genera o agrava el estado de insolvencia.
En resumen, aunque con la reforma de la LC se pretende incentivar la conversión de deuda en capital, la presunción que se introduce en este sentido como refuerzo negativo para los socios del deudor no es una “presunción de culpabilidad”, como afirma la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo en su apartado IV. Se trata una presunción de “dolo o culpa grave”, que habrá que poner en relación con una conducta que verdaderamente haya generado o agravado el estado de insolvencia del deudor –siendo discutible que la oposición a una capitalización sea una conducta de por sí idónea para generar o agravar un estado de insolvencia–.








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