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lunes, 10 de marzo de 2014

Revolución mexicana del Derecho de la Competencia

Alejandra Palacios, Presidenta de la COFECE. Fuente.

El Gobierno mejicano ha presentado una “iniciativa” para reformar la Ley de Defensa de la Competencia del país norteamericano (Ley Federal de Competencia Económica). Soy un gran desconocedor de la aplicación del Derecho de la Competencia en México, pero las noticias acerca del enorme valor que tendría para el crecimiento que México disfrutase de mercados más competitivos no cesan. Lo que está en juego es de una importancia extraordinaria. Los dos monopolistas más famosos del país – y casi del mundo – están en el sector de las Telecomunicaciones (Televisión y Telefonía) y han logrado mantener sus respectivas posiciones de dominio gracias, en parte, a “prometer” que no entrarían en el negocio del otro. Pero ese equilibrio parece haber saltado por los aires y parece que el Gobierno está en mejores condiciones para introducir competencia en ambos mercados. De la propuesta de reforma, destaca la organización administrativa. El Gobierno mexicano no ha elegido la vía española de un supervisor único para los mercados y la competencia y ha mantenido (además de otras agencias supervisoras en sectores específicos) el IFETEL – Instituto Federal de Telecomunicaciones – como watchdog que aplica, igualmente, las normas de Derecho de la Competencia en ese sector. La Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) se organiza, de modo semejante a la homóloga española, en un departamento de investigación e instrucción y un Consejo decisor formado por 7 comisionados nombrados por el Gobierno previo hearing ante el Senado. De la selección de los comisionados (según se vayan produciendo vacantes) – ¡aprended, Rajoy, Guindos, Soraya y Álvaro! – se encarga un “Comité de Evaluación” que hace una propuesta al Gobierno. Este Comité está formado – según reza el art. 28 de la Constitución – por “los titulares del Banco de México, el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía”. A un español, también le llama también la atención que las sesiones del Consejo sean públicas salvo que se utilice información confidencial y que vaya a regularse la forma en que los particulares pueden “acercarse” a los comisionados.

La Ley contiene ya poderes de investigación de la autoridad y las medidas que puede adoptar. El control de concentraciones es semejante al europeo. La concepción de los ilícitos competitivos también es semejante aunque hay sanciones penales para los cárteles. Peculiar es que se consideren prácticas prohibidas con carácter absoluto los intercambios de información. La estructura de los artículos 54 y siguientes de la iniciativa parecen reproducir grosso modo el modelo norteamericano y europeo con una clasificación de las conductas anticompetitivas de mayor a menor gravedad (cárteles, abuso de posición dominante). Parece que se incluyen los acuerdos verticales. Las consecuencias (“nulidad radical”) de la declaración de una conducta como anticompetitiva no las entendemos bien, pero es porque no sé en qué sentido se usa la nulidad en la Ley de Competencia Mejicana.

Lo más novedoso de la reforma es la introducción de un Procedimiento para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia, así como para regular el acceso a insumos esenciales (arts. 94 ss) que recuerda a la técnica empleada por la Unión Europea para liberalizar el mercado de las telecomunicaciones encargando a las autoridades nacionales el análisis de la situación de los distintos mercados sectoriales y la adopción de medidas si se aprecia que no son suficientemente competitivos. (v., arts. 10 y 148 LGT). El procedimiento consiste en que la dirección de investigación de COFECE elabora un informe sobre un mercado en el que concluye si es o no competitivo y, a continuación, se celebra una suerte de juicio – vista – ante el Consejo de la COFECE. El procedimiento tiene por objeto determinar si existen barreras a la entrada en algún mercado o si existen insumos esenciales para algún mercado que requieran de regulación. Lo más notable es que, además de imponer obligaciones de comportamiento, el Consejo de Comisionados podrá resolver la imposición de medidas estructurales, esto es, podrá imponer obligaciones de comportamiento (“eliminar la barrera”) u ordenar desinversiones (“desincorporaciones” en mejicano) o imponer obligaciones de acceso a las empresas dominantes o titulares de esos insumos esenciales. Estos nuevos poderes de la COFECE son los que han provocado más discusión (como muestra una pequeña búsqueda en Google, curiosamente, para un español, supongo que no para un mexicano, algunos temen que la COFECE se convierta en un regulador de precios).

Estos mayores poderes de la autoridad mejicana en comparación con los que disfrutan las autoridades nacionales de otros países tienen sentido por el gran tamaño del mercado y por el grave retraso de México en lo que al desarrollo de mercados libres y competitivos se refiere. En Europa, la mejor forma de acabar con los monopolios nacionales y con las posiciones de dominio de las empresas pasaba por regular el mercado con carácter general, estableciendo qué actividades se desarrollan en libre competencia y cuales son actividades reguladas. A continuación, o se privatizan las empresas públicas o se eliminan las barreras ¡legales en su mayor parte! a la entrada al mercado para permitir que los homólogos de otros países europeos entren en los mercados rivales y se intensifique la competencia en todos los mercados nacionales terminando por constituirse un auténtico mercado europeo. La Comisión Europea no necesitaba – ni se lo hubieran dado – poder para desmantelar monopolios en Europa. Porque tendría que haber desmantelado empresas públicas y porque la mayoría eran monopolios pequeñajos que palidecen ante un empresario dominante en un mercado de 112.000.000 de personas. La eliminación de barreras legales/protecciones públicas y la promoción de un mercado único es una mejor estrategia con carácter general. Y lo es, probablemente, en cualquier país.  Debe recordarse no obstante, que las autoridades europeas disponen de poderes “casi” tan amplios como los que ahora se atribuyen a la COFECE a través de los “compromisos” (art. 9 Reglamento 1/2003) si las empresas dominantes incurren en algún abuso y, para los “superdominantes” es casi imposible no pecar y que regular mercados es muy difícil como sabe cualquiera que haya sufrido la regulación energética española.

Aunque no haya riesgo de que la COFECE vaya a poder “abusar” de estos poderes si imaginamos qué tipo de empresas podrían verse envueltas en un procedimiento de este tipo, la simple existencia de la posibilidad de ordenar medidas estructurales, ordenar el acceso de los competidores a una determinada red o a la fuente de un insumo esencial debería ser suficiente amenaza para garantizar el “buen comportamiento” de las empresas dominantes correspondiente (que se lo digan a Draghi y a sus OMT) y, si “se portan bien”, la COFECE no debería concluir que son necesarias medidas más drásticas. En cuanto a las obligaciones de acceso a un insumo esencial son medidas normales en todas las jurisdicciones y sectores en los que hay un empresario dominante o un monopolio natural y es frecuente que la propiedad del mismo se atribuya a una empresa independiente de los operadores (Enagas, REE en el caso de la energía en nuestro país). Es decir, nuevamente, las obligaciones de acceso se incluyen en las regulaciones de los sectores económicos correspondientes.

Por tanto, estos poderes de la autoridad de competencia para ordenar desinversiones deberían ser muy residuales. Si existe una adecuada regulación – diseño del mercado – y suficiente represión de las conductas anticompetitivas, las ventajas del dominante deberían reducirse rápidamente y las medidas de desinversión ser extraordinariamente raras. Y, con grandes poderes deberían venir grandes responsabilidades. Las medidas estructurales son, por su naturaleza, irreversibles de manera que los costes de los errores en su implementación no se recuperan y, los mayores son los de las eficiencias que se hayan podido perder. Un fracaso puede acabar con la propia institución. 

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