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viernes, 25 de abril de 2014

Sociedad de gananciales y ejercicio de los derechos de socio

O cómo todo lo que puede ser confundido acaba siendo confundido



Ver actualizaciones al final de la entrada.

Es probable que la mayoría de los socios de sociedades limitadas y anónimas que son individuos estén casados. Y que, de entre éstos, la mayoría estén casados en régimen de gananciales. De acuerdo con las normas del Código Civil, la administración de la sociedad de gananciales corresponde a ambos cónyuges (art. 1384 CC).
Lo normal es que, a la constitución de la sociedad o al aumento de capital, concurra en su propio nombre el cónyuge y que en la escritura de constitución se haga constar el carácter de casado en régimen de gananciales, que los medios para adquirir las participaciones sean gananciales pero que, de la propia constitución de la sociedad se deduzca claramente que el individuo adquiere la condición de socio para sí y que decide contraer sociedad con los demás socios en atención a las respectivas cualidades de dicho socio (intuitu personae). Tal es la conclusión indefectible en todos los tipos sociales excepto en la adquisición de acciones de sociedades cotizadas de capital disperso. Si se trata de una sociedad limitada, como prototipo de sociedad cerrada, lo normal es que los socios se hayan elegido recíprocamente y hayan decidido constituir una sociedad cerrada con limitación de la transmisibilidad (voluntad que el legislador presume al imponer legalmente limitaciones a la transmisibilidad de las participaciones) y distribuyéndose las tareas teniendo en cuenta las particulares habilidades de cada uno de los socios.

En definitiva, el individuo casado en gananciales que constituye una sociedad limitada, en la generalidad de los casos adquiere participaciones sociales para la sociedad de gananciales pero adquiere también la condición de socio con carácter estrictamente personal, esto es, no es su voluntad ni, desde luego, la voluntad de los demás socios con los que contrae sociedad, convertir a su cónyuge en socio/a de la sociedad limitada. En palabras de los Monty Python, sería absurdo pretender que el que constituye una sociedad en nombre propio está diciendo a sus consocios que “Mi mujer y yo somos Brian”.

La doctrina (la de verdad, o sea, los profesores de Derecho) se ha ocupado de la calificación como privativas o gananciales de las participaciones sociales o de la interpretación del art. 1384 CC y su aplicabilidad – actos de administración – a las participaciones sociales que, a diferencia de las acciones, no se pueden incorporar a títulos-valor o a la naturaleza jurídica de la adjudicación de las participaciones en caso de disolución de la sociedad de gananciales (esto es, si se aplican a dicha adjudicación las cláusulas legales o estatutarias que limitan la transmisibilidad de las participaciones).
Cuando el socio casado en gananciales se separa o se divorcia y se procede a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, se plantea, normalmente, un conflicto entre el cónyuge y la sociedad limitada (en adelante, la SL). El cónyuge, que se considera cotitular de las participaciones asumidas por el socio casado pretende el ejercicio de derechos de socio y se dirige a la SL con tal intención.

Intuitivamente, resulta fácil rechazar semejante pretensión cuando lo que pretende el cónyuge, por ejemplo, es participar en la Junta o votar o ser designado administrador o impugnar acuerdos sociales o ejercer el derecho de información – pregunta o inspecciión –  o solicitar el nombramiento de un auditor si la sociedad no está obligada a auditar sus cuentas y no se ha procedido, por la SL, a dicha auditoría.

Pues bien, el Registro Mercantil atiende, sorprendentemente, a estas peticiones de nombramiento de auditor realizadas por el cónyuge del socio sobre la base de la siguiente argumentación:
“Constando el carácter ganancial de las participaciones, procede reiterar la doctrina de la DGRN, declarando que efectivamente está legitimado cualquiera de los miembros de la sociedad de gananciales – aún si estuviera ésta disuelta y en fase de liquidación – para realizar actos de gestión y administración de dicha sociedad de gananciales ya que ésta es la naturaleza que debe atribuirse a la acción de solicitar del Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor (Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de enero y 28 de septiembre de 2004, 25 de mayo de 2007 y 27 de noviembre de 2008, 23 de octubre de 2009 y 27 de agosto de 2010, entre otras – *lamentamos no haber encontrado ninguna de las resoluciones citadas –). 
Por otro lado… no puede admitirse como único medio para acreditar la falta de legitimación de un socio que no figure como tal en el Libro Registro de Socios, pues ello significaría dejar al arbitrio de una de las partes – la sociedad – el ejercicio de un derecho que la Ley reconoce a la otra – el socio – (Resoluciones de la DGRN de 5 de febrero de 2002, 22 de mayo y 6 de octubre de 2006 y 19 de diciembre de 2011, entre otras).
Argumentaremos, a continuación, que, una vez más, nuestro sistema registral conduce a soluciones disparatadas basadas en una jurisprudencia de conceptos y contrarias a elementales principios de nuestro Derecho contractual y de Sociedades. Es muy de lamentar que aspectos tan básicos de nuestro sistema estén en discusión y, lo que es peor, en una pendiente deslizante en la que siempre sale perjudicada la autonomía privada, los derechos de los individuos y la libertad de actuación de los particulares. La tendencia hacia lo improbable de nuestra doctrina registral no sería tan de lamentar si no fuera porque, como hemos dicho en otra ocasión, son disparates que causan un daño muy grave a la integridad de un sistema de Derecho Privado que se pretenda respetuoso y coherente con los principios constitucionales del art. 10 CE. Y más aún cuando la mejor doctrina ha resuelto correctamente el problema (Cadarso, Peña, Perdices, Monje).

En la argumentación transcrita se deslizan dos errores de bulto, que hemos destacado en negrita. El primero es confundir la “gestión y administración de la sociedad de gananciales” con la gestión y administración de la SL. El segundo, tomar en vano el art. 1256 CC.

Empezando por la segunda cuestión, el precepto – central en la arquitectura de la autonomía privada – no dice que sean ilícitos los pactos contractuales que atribuyen derechos potestativos unilaterales a una de las partes de un contrato. Dice que la “validez” o el “cumplimiento” de un contrato no puede dejarse al merum arbitrium de una de las partes por una razón elemental: porque si una de las partes de un contrato puede decidir unilateralmente si cumple o no cumple el contrato o si el contrato es vinculante o no para él (validez), en realidad, lo que sucede es que no hay contrato, esto es, no hay vinculación. Y las partes habrían actuado contradictoriamente. Habrían “dicho” que quieren vincularse y, simultáneamente, que no quieren hacerlo. No hace falta extenderse al respecto. Lo que el art. 1256 CC declara es que uno no puede pretender vincularse y no vincularse a la vez. Las condiciones si voluerit son incompatibles con el carácter vinculante de los contratos (art. 1258 CC). Este error básico en la comprensión del art. 1256 CC se compone con un error sobre el significado y efectos del libro – registro de socios. Como hemos explicado en otra entrada, la inscripción en el libro – registro es constitutiva en el sentido de que que la SL ha de tener por socio al que figura inscrito y no puede considerar legitimado a ningún tercero, esto es, no puede tener por socio y admitir el ejercicio de los derechos de socio a nadie que no figure inscrito. Y tampoco puede modificar el libro registro sin el consentimiento del socio. Si alguien es socio de una SL y no aparece como tal en el libro-registro, para poder ejercer los derechos de socio, deberá instar la modificación del libro-registro, en su caso, judicialmente. Por tanto, es una patochada jurídica (una petición de principio) afirmar que, cuando la SL deniega la legitimación al cónyuge para ejercitar los derechos del socio, está decidiendo arbitrariamente sobre el derecho del cónyuge. Corresponde al que pretende ejercer el derecho de que se trate demostrar que está legitimado para ejercer el derecho y lo que dice la Ley es que la SL sólo puede tener por legitimado al que figure como socio en el libro-registro. Si la SL se niega a modificar el libro registro, el socio que no figura en tal libro deberá obtener un mandamiento judicial dirigido a la SL para que proceda a inscribirlo.

A lo anterior, debe añadirse que el Código Civil no legitima al cónyuge para ejercer los derechos de socio cuando la participación social es (quod non) ganancial. El Código Civil dice que ambos cónyuges pueden administrar los bienes gananciales no, – sería una locura – que ambos cónyuges devienen parte de los contratos celebrados por cualquiera de ellos por el mero hecho de que el contenido patrimonial de dichos contratos (los bienes objeto de esos contratos) tenga carácter ganancial.

En cuanto al primer error, consiste éste en confundir la gestión de la sociedad de gananciales con la gestión de la SL. Para deshacer el error, pueden seguirse dos formas de razonar que no son sustantivamente diferentes.

La primera, que es la de la doctrina mayoritaria, consiste en calificar como privativas las participaciones sociales en una SL (y las acciones de una SA cerrada) aunque se hayan adquirido con cargo al patrimonio ganancial (seguimos la exposición de Perdices aquí, pp 288-290):
“el hecho de que las cualidades personales del adquirente hayan sido determinantes de la adquisición (de las participaciones) determinaría el carácter inherente del bien a la persona del cónyuge a los efectos del art. 1346.5º CC… No obstante, no se trataría de un caso común de adquisición de bienes privativos con dinero ganancial que generase un derecho de reembolso… sino un derecho correspondiente al valor representativo del conjunto de derechos del socio (Wertrecht). La titularidad del bien en sí mismo – la participación – sería íntegramente privativa pero a favor de la sociedad de gananciales aparecería un derecho de valor comprensivo de la integridad del contenido patrimonial de la participación o emolumentum. Con eso se verificaría una distinción entre el derecho de participación, de carácter privativo, y la parte del socio en el fondo social, de carácter ganancial… En consecuencia, si se ha verificado la adquisición de una participación social privativa con cargo a bienes gananciales, el consentimiento de(l)… cónyuge adquiere una relevancia societaria en el sentido de constituir una participación integral en la economía de la parte de socio; es decir, una subparticipación (art. 1669 CC)…
La segunda pasa por considerar que, aunque las participaciones hayan de considerarse gananciales, la ganancialidad
“lo es sólo en el plano interno mientras que, externamente y frente a la sociedad… la titularidad corresponde al cónyuge suscriptor… la participación… corresponde privativamente a(l) suscriptor y, al mismo tiempo, su contenido patrimonial se hace ganancial””.
Como se ve, lo que es de cajón, es de cajón y solo a un conceptualista se le ocurriría prescindir de una distinción fundamental: la que realiza el Derecho de Sociedades entre las dos calificaciones jurídicas que reciben las partes de socio: la condición de socio es un derecho subjetivo y una relación jurídica.

Es obvio que se trata de una relación jurídica, ya que, en el ámbito interno, el contrato de sociedad da lugar a relaciones de una persona con otras personas. Pero, además, se trata de un derecho subjetivo en las sociedades externas o personificadas. Esto significa que, además de la condición de parte de un contrato, la condición de socio puede ser objeto de tráfico autónomo, es decir, el socio puede transmitir su posición de socio. El derecho de participación constituye así un derecho subjetivo similar al derecho de propiedad, al derecho de crédito o al derecho sobre bienes inmateriales, dotado de un contenido personal y patrimonial, cuyo objeto es la posición jurídica de socio dentro de la sociedad.

Esta distinción explica adecuadamente los efectos de la ganancialidad de la participación social. El cónyuge deviene cotitular del derecho subjetivo patrimonial, del “objeto del tráfico autónomo”, del “derecho… similar al derecho de propiedad” que es la participación social. Pero el cónyuge del socio no deviene parte de la relación jurídica societaria y, por lo tanto, no puede ni los demás socios ni la SL tienen que soportar su injerencia en la ejecución del contrato de sociedad.

De modo que el cónyuge no está legitimado para ejercer los derechos del socio. El socio es el cónyuge que haya suscrito o asumido las participaciones. El cónyuge tiene derecho, de acuerdo con las reglas sobre bienes gananciales, a participar en los rendimientos, esto es a los flujos que produzca el activo ganancial si las participaciones se califican como gananciales en lugar de considerarse privativas.

Del mismo modo que “el socio de mi socio no es mi socio”, “el cónyuge de mi socio no es mi socio”. El matrimonio no limita la capacidad de obrar de los cónyuges y el contrato de sociedad, como todos los contratos tiene efectos relativos (art. 1257 CC), de modo que quedan vinculados – y están legitimados para ejercer los derechos que se deriven del contrato – los que lo hubieran celebrado. 

La conclusión no se deja esperar. El cónyuge del socio no está legitimado para solicitar del Registro Mercantil la designación de un auditor ex art. 265.2 LSC.

Actualización: ver los matices que introducimos en esta entrada y la información adicional en esta otra entrada

35 comentarios:

Anónimo dijo...

La prueba del nueve de lo que dices la tienes en la ley de sociedades profesionales. Piénsese en el socio profesional que en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad y su libertad de empresa (arts. 10 y 35 CE) decide ejercer la profesión de abogado junto a otros bajo la forma de sociedad anónima profesional. Conforme a la Ley (art. 12 LSP), las acciones son intransmisibles salvo pacto en contrario, con lo que la inherencia de la acción a la persona del abogado es evidente; es más, incluso literalmente este supuesto entra en el tenor del art. 1346.5 CC –derechos no trasmisibles entre vivos- . En ese sentido, que el cónyuge del abogado consienta en el uso de bienes gananciales para la suscripción de esas acciones intransmisibles no puede suponer que el bien devenga ganancial; devendrá lo más parecido a ganancial que puede ser; a saber, el objeto de una subparticipación (art. 1696 CC), de modo que todos los rendimientos económicos de esa acción privativa se hagan comunes. Eso sí, las facultade del socio son de quien lo es, o sea, del abogado. Eso es lo que sostenía yo en 1997 y que tan bien has reseñado. De ahí que, a pesar del art. 1377 CC (consentimiento de ambos para actos de disposición de gananciales), no vea al cónyuge del abogado, arquiecto de profesión, diciéndole ante su deseo de separarse de la sociedad que los actos de disposición sobre esa acción han de ser consensuados; “¡vamos, que con lo que ganas tú de abogado lo vas a dejar ahora para meterte a profesor!”

En la práctica, no obstante, lo más sensato para el socio de una sociedad cerrada en trance de disolver sus gananciales será, ante la posición cerrada de la DGRN y de parte de los tribunales a favro de la ganancialidad tout court será solicitar que la administración de las participaciones vinculadas se le adjudique a él en atención tanto a haberlas administrado previamente -en ocasiones ocupando cargos en la administración de la sociedad- como a una previsible adjudicación a su favor ex art. 1406.2º CC (analog.) y si es aragonés, de las normas de su cógigo que lo prevén expresamente.

Otra cosa son las sociedades abiertas, pero esa es otra historia…
¡Un abrazo!
Antonio Perdices

Anónimo dijo...

Sólo un pero a la solicitud de adjudicación de la representación de las participaciones gananciales por el socio que además ha sido administrador: el codueño puede verse privado de medios para obtener información, lo que en algún caso ha servido como base para reconocer a este último el derecho a la designación de auditor
SAP La Coruña 11.03.2010. http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=5615984&links=auditor&optimize=20100610&publicinterface=true).

Anónimo dijo...

A mi juicio la pretensión de información para determinar el valor de los bienes inventariados -si se considera ganancial la participación- la tiene un cónyuge frente al otro, no frente a la sociedad (cfr. 809.2 LEC). Frente a ésta, el cónyuge no legitimado no deja de ser un tercero interesado al que el art. 265 LSC no reconoce legitimación.

Antonio

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Gracias, Antonio. De hecho, lo explicas estupendamente en tu trabajo de los Estudios Menéndez (p 2243). Y la contestación a Anónimo es exacta. Que el cónyuge no tenga legitimación para demandar a la sociedad ni para ejercer ninguno de los derechos de socio no prejuzga sus acciones frente a su cónyuge y, en aplicación de la doctrina sobre el ejercicio de buena fe de los derechos y de la prohibición de abuso de derecho, que el cónyuge no pueda exigir directamente a la sociedad la información que necesita

Fernando Gómez Pomar dijo...

Me voy a permitir discrepar (parcialmente) de tanto ilustre colega. Estoy de acuerdo con el resultado de la argumentación: el cónyuge de quien aparece inscrito el libro registro de socios o de acciones nominativas no está legitimado para ejercitar los derechos de socio -nombramiento de auditor u otros- sin previa modificación del libro registro.
Pero creo que hay que reconocer que el CC considera que la participación o la acción -como representativas de la condición de socio- son naturalmente de titularidad conjunta de ambos cónyuges como gananciales. Basta leer a contrario el art. 1352 CC para entender que esta es la solución del CC. Así pues, si alguien casado en régimen de gananciales adquiere, en el momento fundacional o en otro posterior, acciones o participaciones para la sociedad conyugal, o con cargo a fondos comunes, aunque no se adquieran para ambos (art. 1347.3 CC), las acciones o participaciones adquiridas lo son conjuntamente por ambos cónyuges, no por el que comparece al otorgamiento de la escritura (salvo que el otro reconozca o confiese la privatividad: art. 1324 CC).
Nos podrá gustar más o menos la solución, pero es que ese es el funcionamiento del régimen de gananciales, notoriamente incómodo como régimen de adquisición y administración de activos constante matrimonio, y en especial de los activos ligados a sociedades mercantiles.
Históricamente, en realidad -y acaso aun somos herederos de esa mentalidad- las incomodidades eran menos, pues el varón era amo y señor de los bienes gananciales, lo que facilitaba notablemente el funcionamiento de las sociedades. La igualdad ha traído costes, pero creo que son manejables vía art. 126 LSC, que para eso (y para la comunidad romana y hereditaria) está.
Así pues, la solución de las cuestiones prácticas de ejercicio de derechos de socio frente a la sociedad vendrá en la mayoría de los casos (las sociedades profesionales son tema aparte, creo) por los arts. 126, 104.2 y 116.2 LSC, y no tanto por la titularidad de las acciones y participaciones como representativas de los derechos de socio, que será, normalmente, común, en el caso de personas casadas bajo régimen de gananciales.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Fernando, ni Antonio ni yo discutimos la existencia de copropiedad o cotitularidad sobre las acciones o participaciones gananciales. Pero se violenta la autonomía privada innecesariamente si se considera como default rule que cuando yo me asocio contigo, que estás casado, estoy asociándome también con tu cónyuge. El ejercicio de los derechos de socio, como "ejecución" del contrato de sociedad, por tu parte es una cuestión que me afecta a mí y yo no tengo por qué aceptar la injerencia de tu cónyuge. Por tanto no es una cuestión de legitimación ex libro registro. Ni siquiera tendría derecho, en mi opinión, el cónyuge a solicitar que se le inscriba en el libro de socios. Cuestión distinta es el contenido económico-patrimonial de la parte de socio, respecto de la cual, naturalmente, estoy de acuerdo en que es cotitularidad de ambos cónyuges. Los preceptos del código civil que aduces son coherentes con esta interpretación. El Código Civil no se ocupa de las relaciones contractuales de los cónyuges con terceros. Se ocupa de las relaciones patrimoniales. La sociedad de gananciales puede tener algún indicio de personificación, pero en ningún caso limita la libertad de los cónyuges para celebrar contratos de los que se deduzcan derechos y obligaciones que sólo les vinculan a ellos (aunque de esas obligaciones responda el patrimonio ganancial y también correspondan a dicho patrimonio los créditos que dichas relaciones generen). Tu interpretación ¿no desprotege innecesariamente el interés de los consocios del cónyuge?

Fernando Gómez Pomar dijo...

Jesús:
dos cosas. En cuanto a la posición de las contrapartes en el contrato de sociedad, no creo que haya ninguna desprotección especial. Piensa en dos razones, poderosas, en mi opinión. Una, que es la propia ley (CC)la que determina la titularidad común y no individual de las participaciones y acciones (y por tanto de la condición de socio, no de los derechos económicos tan solo) y por tanto no debe ser una sorpresa para los restantes socios (ignorantia iuris non excusat). Además, si las contrapartes no desean la titularidad conjunta de las acciones o participaciones, pueden exigir la declaración de privatividad al cónyuge y asunto concluido (eso se puede prever en estatutos, si tan importante es de cara a la adquisición de acciones o participaciones).
En segundo lugar, no es distinto esto de lo que ocurre con un socio que muere (quien sabe si una semana después de ser socio) y le sucede mortis causa una patulea de herederos inútiles. Para proteger el funcionamiento de la sociedad está el art. 126 LSC y también los derechos de adquisición preferente que deseen establecer los socios (art. 110.2 LSC). ¿Por qué es más grave lo de los gananciales que esto?

Metiéndome ya en vericuetos más mercantiles, te diría que vuestra tesis se basa en exceso en la analogía de las sociedades capitalistas cerradas con las sociedades de personas. Siempre he pensado que las sociedades capitalistas cerradas son capitalistas antes que cerradas, y las de personas son de personas y, por ello, cerradas.
Por eso creo que no cabe en las capitalistas distinguir entre condición de socio y parte de socio en el fondo común, como procede hacer en las de personas. En una sociedad de capitales, si eres cotitular de la acción o participación, eres consocio. Ahora, el ejercicio de los derechos sociales ha de ser individual, para reducir los costes de transacción en el funcionamiento social.

Fernando Gómez Pomar dijo...

Ojo, otra cosa es que fuera conveniente, por razones de facilidad de gestión de todo tipo de activos, incluidos los de participación en sociedades, y por otras, cambiar el régimen económico matrimonial supletorio en los territoris de derecho común y en muchos forales a un régimen de participación. Pero eso es tarea del legislador, no del intérprete.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

La sociedad limitada - sociedad de capital - es LEGALMENTE una sociedad basada en el intuitu personae como lo prueba la existencia de limitaciones legales a la transmisibilidad. Las relaciones entre los socios han de aproximarse lo más posible a los de las sociedades de personas. En caso de muerte, la situación es distinta porque el socio ha desaparecido y, por tanto, el intuitu personae y las relaciones personales. Los demás socios, aún no habiendo previsto nada en los estatutos, podrán "reaccionar" frente al intento de la patulea de herederos de participar en la sociedad (disolviéndola, por ejemplo). En el caso del cónyuge, el "riesgo" al que se somete a los demás socios es muy superior porque la injerencia del cónyuge depende sólo de su voluntad

Fernando Gómez Pomar dijo...

Jesús:
dos precisiones nada más, sin ánimo de polemizar aún más, pues creo que no te voy a convencer a ti ni tu tampoco a mi.
1. La posibilidad de disolución por la mayoría de los socios es la misma en caso de "injerencia" de los herederos que en caso de "injerencia" del cónyuge cotitular de las participaciones y acciones.
2. La injerencia del cónyuge cotitular se evita fácilmente, aparte de los mecanismos de evitar la cotitularidad que he comentado antes, con los arts. 126, 104 y 116 LSC, no matemos moscas a cañonazos.

Anónimo dijo...

Una duda:
¿Una SL constituida por una única persona, casada en régimen de gananciales, es unipersonal?

V.O. dijo...

Sin duda es unipersonal. El hecho de que el socio único esté casado en régimen de gananciales no convierte al cónyuge en socio ni elimina por tanto la unipersonalidad de la sociedad. Es socio quien consta como tal en el libro-registro de socios (para limitadas) o en el libro-registro de acciones nominativas (para anónimas cuyas acciones están representadas mediante títulos nominativos).

Anónimo dijo...

V.O. sin duda es unipersonal para usted. Si se sigue la tesis de la resolución de la direccion de los registros, que yo tampoco comparto, ya no sería unipersonal, las participaciones serían "comunes de ambos cónyuges"Artículo 1344. cc, que declara que Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella.

En mi opinión habría que distinguir entre la "titularidad" de la participación social, titularidad que corresponde al que ha suscrito la participación, es decir, al socio, y el "contenido ganancial" de la participación, que corresponde a la sociedad de gananciales. Es decir, en mi opinión la sociedad unipersonal de un socio casado en gananciales sí es unipersonal como vd dice, pero según lo que sostiene la dirección de los registros, no lo sería, porque también estaría incluido el cónyuge.
Por otro lado el artículo 1375 cc dice que en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes.
Por tanto aun siguiendo la excéntrica teoría de la dirección de los registros, tampoco podría el cónyuge no titular de las participaciones pedir el nombramiento de auditor, porque faltaría el consentimiento del titular, ya que la administración cuando menos es conjunta, no es ni de lejos solidaria.
A menos que haya intervenido la autorización judicial, pues el Artículo 1376 del cc señala que
Cuando en la realización de actos de administración fuere necesario el consentimiento de ambos cónyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podrá el Juez suplirlo si encontrare fundada la petición.
La resolución, a mi entender con una equivocada concepción de la condición de socio, todavía pretende otorgar al cónyuge no socio un derecho superior al que incluso de seguir su propia tesis le concede la Ley, ya que si la administración es conjunta, para que pueda intervenir el cónyuge no socio debería acreditar al menos que tiene el consentimiento del titular de la participación, y no que va discrecionalmente por su cuenta, según el señalado artículo 1375 del cc.

Anónimo dijo...

me permito discrepar so bre lo dicho por el ilustre bloguero. lamento que no haya podido encontrar las resoluciones que cita, pero su rastro y lectura es interesante,

En fin, como regla epistemológica conviene prevenir prejuicios, porque conducen a razonamientos sesgados como demuestran los que se ocupan del Behavioral Economis. Basta que la cuestión se refiera al Registros Mercantil, a la DGRN tec, para que la rspuesta de jesus sea prefectamente predfecible con margen nulo de error.

Anónimo dijo...

Martia
La DGRN como se decía 20 años atrás, convencía "no por la razón de su fuerza, sino por la fuerza de su razón".
Ahora, después de más de 50 cambios de criterio, de la inclusión en su plantilla de personas entregadas a la defensa a ultranza de intereses no objetivos y por la debilidad de sus argumentos, (por ejemplo, la que dice que la expresión de "nulidad de pleno derecho" no quiere decir "nulidad de pleno derecho"), o esta misma resolución comentada, tanto esta como muchas otras, se está ganando la fama que se merece.
Los criterios hermenéuticos actuales de la Dirección General son:
1.- Defensa absoluta del criterio registral: ejemplo: Aunque sea una disposición irrelevante solicitar la "cancelación de asientos anteriores" en una reanudación de tracto, hay que decirlo, porque si no se pone, aunque no haya asiento que cancelar, sino que reanudar, no se inscribe. Otro ejemplo: aunque se trate de cónyuges residentes en León y cuyo régimen ganancial se presume a falta de pacto, como no se diga la palabra régimen "legal" de gananciales (la palabra "legal", es decir, hay que incluir una palabra sacramental, y esa palabra es la palabra "legal"), la adquisición no se inscribe. Otro ejemplo: aunque la Ley diga que el cargo de administrador produce efectos desde el momento de la aceptación, hace encaje de bolillos para decir que se precisa la inscripción del cargo para la inscripción de un bien a nombre de la sociedad.
Quizá por eso haya tanto cambio de criterio, puede que se deba a que dependa de cómo haya calificado el registrador. Otro ejemplo: retribución de los administradores: todavía no se sabe qué es lo que hay que incluir sobre la retribución en los estatutos, ya que según la DGRN no cabe incluir la cantidad aprobada anualmente por la Junta General, con lo que si se deseara incluir una cantidad fija, habría que modificar los estatutos todos los años, eso sí, con acuerdo de la Junta General. Menos mal que en los demás registros mercantiles sí se inscribe la cláusula.
2.- Caso de no ser posible la defensa, al menos admitir algo a favor del registrador (como escribo esto a vuelapluma daré ejemplos más adelante)
3.- Para sostener las tesis anteriores, acudir a argumentaciones con cita profusa de resoluciones que nada tienen que ver, de manera que las nuevas resoluciones que salgan se apoyen en la primera que cambie la doctrina y ya se consolide.
Desearía que la dirección general cambiara de criterio epistemológico.

Anónimo dijo...

Podría señalar la fecha de la resolución comentada? gracias

V.O. dijo...

No conozco la resolución de la DGRN de la que hablas. Sería interesante leerla. Yo coincido plenamente en la necesidad de distinguir entre el aspecto económico de la condición de socio y el aspecto societario puramente interno. Es decir, que los dividendos que en su caso se distribuyan corresponderán a la sociedad de gananciales, pero no lo veo así en cuanto al ejercicio del derecho de asistencia, voto y derecho de información entre otros.

Lo que quiero decir es que el hecho de que el socio esté casado en régimen de gananciales no elimina la unipersonalidad de la sociedad en lo que se refiere a la publicidad que tal circunstancia exige y a cuestiones tales como la obligatoria llevanza de un libro-registro de contratos celebrados entre socio único y sociedad.

Anónimo dijo...

Una duda:
En esa sociedad unipersonal, ¿pueden los cónyuges mutar su condición -cambiar, en el libro de socios, a quien aparece como socio por el otro- o tendrían que transmitirse las participaciones previamente?.

V.O. dijo...

Es muy buena pregunta y no conozco si también se ha pronunciado al respecto la DGRN. Mi opinión es que aunque las participaciones hubieran sido adquiridas o suscritas con cargo al patrimonio ganancial, la condición de socio es ostentada exclusivamente por el cónyuge contratante. Dudo mucho que el órgano de administración vaya a andar admitiendo que se modifique el libro-registro de socios para que ahora el socio no sea quien contrató sino su marido/esposa. En este sentido estoy de acuerdo con el Sr. Alfaro, y es que el socio es quien es y no debería admitirse que el matrimonio en régimen de gananciales de un socio o el hecho de que las participaciones se adquieran/suscriban con cargo al patrimonio ganancial suponga que el resto de socios deban admitir que un buen día quien acude a la junta y vota no sea el socio con quien contrataron sino su cónyuge.

Anónimo dijo...

V.O:, gracias, pero insisto. En la sociedad, de la que se habla en el ejemplo, no hay más socios. ¿Pueden cambiar el libro de socios, a su voluntad, entre los dos cónyuges, o se tienen que transmitir las participaciones?

V.O. dijo...

En la sociedad, de la que se habla en el ejemplo, no hay más socios. ¿Pueden cambiar el libro de socios, a su voluntad, entre los dos cónyuges, o se tienen que transmitir las participaciones?

Por lo que parece según la DGRN en la resolución a la que antes se hacía mención y que no conozco, bastaría con cambiar el socio en el libro-registro sin necesidad de que se produzca transmisión alguna de las participaciones.

Yo considero que eso no debería ser así. Es importante distinguir entre la identidad del socio (que a efectos internos solamente puede ser una persona, esto es, el cónyuge que adquiere o suscribe las participaciones al constituir la sociedad) y la procedencia de los recursos con que se adquieren o suscriben las mencionadas participaciones (en nuestro caso, con dinero que procede del patrimonio ganancial). Por mucho que las participaciones fueran suscritas con cargo al patrimonio de la sociedad de gananciales, yo considero que la condición de socio la ostenta solamente el cónyuge que las suscribió, con independencia del hecho de que las participaciones fueran suscritas con dinero ganancial. Por ello considero que las participaciones tendría que ser objeto de transmisión entre los cónyuges, con independencia de la procedencia de los recursos empleados para suscribirlas en un primer momento. Opiniones en contra las habrá para todos los gustos, como es natural.

Anónimo dijo...

O sea, A adquiere para su sociedad de gananciales con B la participación única de la SLU y, para que B aparezca como socio, tendría que ser:
A vende las participaciones de las que es titular su sociedad de gananciales con B a B que las adquiere para su sociedad de gananciales con A.????

V.O. dijo...

Lo que yo veo aquí es que aunque las participaciones fueran suscritas con cargo a la sociedad de gananciales, el socio es quien es y no puede ser socio la sociedad de gananciales. Fíjate en lo que dispone el artículo 1352 del Código Civil:

"(...) Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho".

Yo considero que el cónyuge no suscriptor tendría derecho a que los dividendos que en su caso correspondan a las participaciones de que es titular su marido/esposa tengan el carácter de gananciales, pero el hecho de que las participaciones fueran suscritas con cargo a bienes gananciales no debe suponer en mi opinión que el cónyuge socio pueda a su libre albedrío modificar el libro-registro de socios y que en un determinado momento sea su cónyuge socio sin más.

Anónimo dijo...

Martia

Al Anónimo de fecha 26 de abril de 2014 hora 19,05 relativo al rastro y lectura interesante de las resoluciones que no se han encontrado:

He dedicado un rato a buscar esas resoluciones en el BOE (donde se tienen que publicar) y en otras páginas web, y yo tampoco las he encontrado.

Sí he encontrado algunas resoluciones de esas fechas, cuya lectura es muy interesante, pero no tienen absolutamente nada que ver con el tema al que se refiere este post.

Resolución de 20 enero 2004: poder para vender bienes que proceden de las herencias (nada que ver con el asunto).
Resolución 28 de septiembre de 2004: no la he encontrado.
Resolución 27 mayo 2007: retracto extrajudicial y mandatario verbal con eficacia retroactiva (nada que ver con el asunto).
Resolución 27 de noviembre de 2008: Denegación de la inscripción de una sentencia firme de la sociedad "Dehesa El Toril" (nada que ver con el asunto).
Resolución 23 octubre 2009: no la he encontrado.

Sr Anónimo, por favor, le ruego que me indique cómo encontrar esas resoluciones relacionadas con la solicitud del nombramiento del auditor por el cónyuge del socio. Gracias.

Anónimo dijo...

Martia

Ya encontré las resoluciones relativas a nombramiento de auditor. No se publican en el Boe, aunque indirectamente hay referencia a las mismas en una que se publicó en el BOE, de fecha 13 de junio de 2013 BOE 12 de julio http://www.boe.es/boe/dias/2013/07/12/pdfs/BOE-A-2013-7638.pdf .
La DGRN distingue entre dos grandes clase de comunidades: las de tipo germánico y las de tipo romano.
En las de tipo germánico incluye la de la sociedad de gananciales y la comunidad hereditaria anterior a la partición.
En las de tipo romano incluye, como así es en pacífica doctrina, la comunidad de bienes de los artículos 392 y ss del código civil (excluido, si la precisión fuera necesaria,diría yo, el 396).
Clásicamente el TS aplicaba un principio en la comunidad hereditaria e incluso en la comunidad romana, por el cual cualquiera de los partícipes podía realizar cualesquiera actos en interés de la comunidad, si redunda en beneficio de la comunidad, sin necesidad de exigir en ese ejercicio haber recabado los consentimientos necesarios de los demás "comuneros".
La DGRN aplica ese principio únicamente a las comunidaes de tipo "germánico" a que acabo de aludir.

Y llega a la conclusión de que en la sociedad de gananciales y en la comunidad hereditaria anterior a la partición, pueden obtener el nombramiento de auditor tanto el cónyuge no socio como cualquiera de los herederos, sin el consentimiento de los demás.
Por el contrario, en la comunidad romana, es decir, en la situación en que se encuentran los herederos una vez practicada la partición, cuando la cuota de cada heredero se concreta definitivamente en el determinado número de participaciones que le han asignado en copropiedad con otros, o cuando como regla general existe una copropiedad romana de participaciones, la DGRN exige la designación de un representante por todos los copropietarios, ex art 126 de la actual LSC, que sea quien solicite el nombramiento de auditor.
En la resolución de 13 de junio de 2013 uno de los copropietarios en comunidad romana que, sumadas sus propias cuotas de cada una de las participaciones sociales, alcanza el mínimo legal para pedir auditor, carece de legitimación porque al encontrarse sus cuotas en copropiedad con otros, deben ser todos los copropietarios los que conforme el 126 pidan ese nombramiento de auditor.

A mi entender estos criterios mezclan varios principios en planos diferentes.

Anónimo dijo...

En Derecho importa la sustancia e importa la forma.
Según la postura reflejada en la Resolución de 13 de junio de 2013, habría que diferenciar:
a).- Cónyuges (A y B)socios con participaciones privativas en comunidad romana que tiene cada uno de ellos sobre cada una de las participaciones un 50% de cuota (correspondiendo al otro el 50% restante de "cada" participación social): no puede pedir nombramiento de auditor uno solo de los cónyuges, tienen que ponerse de acuerdo para pedir el nombramiento de auditor por aplicación del 126 LSC.
b).- Un solo cónyuge que es titular con carácter ganancial de esas mismas participaciones sociales: el otro cónyuge "no socio" sí puede pedir auditor.
c).- Cada cónyuge como titular con carácter privativo de un número de participaciones sociales: cada uno de ellos podrá pedir auditor como lo podría pedir cualquier socio.

Eso es lo que resulta de una aplicación matemática de lo mantenido por la DGRN.
¿Confundirá la DGRN la propiedad germánica con la administración solidaria? (o dicho de otro modo, ¿el dominio solidario con la administración solidaria? )

Anónimo dijo...

Y si el socio único está casado en gananciales ¿estaremos ante una sociedad unipersonal? En la práctica así se entiende ¿No será éste un argumento para distinguir entre ganancialidad y titularidad?

Antonio Galacho dijo...

Buenas Jesús, mi duda es la siguiente. Si se está tratando de liquidar una sociedad de gananciales, esto es, ya hay formación de inventario judicial en el que aparece recogido como bien ganancial una determinada proporción en el capital social de una SL, pero no hay acuerdo en la liquidación, ¿Qué ocurre si entre que hay o no acuerdo, se realiza una ampliación de capital aceptada por el cónyuge socio y que renuncia a su derecho de suscripción preferente para que su % descienda y tener que pagar menos su cónyuge? En este caso, es absolutamente injusto que el cónyuge no socio no pueda hacer nada al respecto. ¿Se podría impugnar el acuerdo por el cónyuge no socio o incluso si ya no es posible impugnarlo porque se está fuera de plazo, ejercer algún tipo de responsabilidad contra el administrador o la propia sociedad por el perjuicio causado?

Anónimo dijo...

Buenos días. Esta entrada me viene como anillo al dedo para un caso que me trae de cabeza y me encantaría que pudiérais darme vuestro consejo:
Sociedad limitada con tres socios, 1100 participaciones cada uno. Se contrata a uno de los socios como trabajador discapacitado y se solicita la subvención del Programa de Fomento de Empleo indefinido de Trabajadores Discapacitados. Al momento de esa solicitud el socio-trabajador ya esta divorciado, pero sus 1100 participaciones no entraron en el convenio de liquidación de gananciales.
La Administración deniega la solicitud de subvención en base a la Disposición Transitoria 27ª de la Ley General de la Seguridad Socia (posee 1/3 o más de las participaciones sociales) y se le presume el control efectivo y por tanto trabajador autónomo de la sociedad.
¿Cómo se podría destruir esta presunción? Señalar que ya se alegó a la Adminstración esta circunstancia (el divorcio y la comunidad postganancial), que insistió en su denegación por idéntico motivo.
Muchísimas gracias compañeros

Julio Vargas nuñez dijo...

Anillo al dedo es esto, estoy separado hace cuatro años , sin divorciarme no creo que mi ex me de el divorcio nunca a pesar que me dejo más calato que gallo de pelea, ahora quiero formar una empresa pero me dicen que es requisito la firma y documentos del conyuge, ahora estoy fuera sin derecho a progresar, a ver si alguien me orienta. Puedo ser gerente de una sociedad donde yo no sea socio?

Anónimo dijo...

Buenas noches,

Son las acciones de una empresa en el extranjero gananciales en un proceso de divorcio en España?

Urgente, Gracias!

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

jajaja, no creo que el hecho de que sean acciones de una sociedad extranjera influya en su consideración como gananciales

VERDEJO ABOGADOS. dijo...

Parece mentira las ganas de liar a la gente que tenéis. El patrimonio comun deviene en una comunidad de bienes (392 c.c.) y todo los frutos, rentas , accesiones y ganancias lo son de la misma. COMUNIDAD DE BIENES. lo es por su propia naturaleza porque pertenece a VARIAS PERSONAS. sI ALGUIEN EN COMUNIDAD DE BIENES quiere involucrar un patrimonio que en definitiva no es solamente suyo DEBE INFORMAR A LOS DEMAS CODUEÑOS DE LA COSA COMUN. sin perjuicio de que si no lo hace sobretodo LAS GANANCIAS DE LO QUE INVIERTA SERAN DE LA COMUNIDAD.
RESUMEN. el que no tiene dinero para meterse por si solo en una sociedad, compra etc. NO LO REALICE O ASUMA LAS CONSECUENCIAS DE QUE LO QUE INVIERTE NO ES SOLAMENTE PRIVATIVO SUYO SINO QUE PERTENECE A LAS COMUNIDADES PATRIMONIALES EXISTENTES EN ESPAÑA V.G COMUNIDAD HEREDITARIA, COMUNIDAD MERCANTIL O COMUNIDAD MATRIMONIAL O COMUNIDAD DE VECINOS. asi de simple.

POR LO TANTO (doctrinas etc) debera RECONOCER EN ESCRITURA PUBLICA a los COPARTICIPES en el derecho para su eficacia ERGA OMNES.

Santiago dijo...

Un cónyuge casado en gananciales constituye una SL de 3000 euros con la típica aportación de un ordenador valorado en 3000 euros. Invoca el 1346.8 y ¡voilá! ya le tenemos titular de una SL plenamente privativa. ¿O no?

Nathaniel Harrison dijo...

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