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sábado, 28 de junio de 2014

Indemnización de daños derivados de un cártel que la Audiencia Nacional dice que no era tal

DECENAL

El título de esta entrada es engañoso porque, como veremos, la Juez no concede la indemnización a las víctimas de un cártel, sino a un competidor de los presuntos cartelistas por conductas contemporáneas con el presunto cártel.

El cártel del seguro decenal es un caso “famoso”. La CNC impuso las mayores multas hasta la fecha a un grupo de compañías de seguro y reaseguro que, según la CNC, se habían puesto de acuerdo para fijar precios mínimos – primas mínimas – en el seguro decenal, ese seguro obligatorio que han de contratar los responsables de cualquier construcción para garantizar a los que compran los inmuebles que éstos se mantendrán de pie, incólumes, al menos durante diez años.

Durante el procedimiento se discutió si había existido realmente un cártel – si se habían fijado de común acuerdo unos precios mínimos – o si, en realidad, los imputados se habían limitado a poner en común las bases técnicas para calcular la prima. Esto es, en opinión de las aseguradoras y reaseguradoras, no había habido acuerdo respecto a la prima comercial y sólo respecto a la prima técnica, o sea, la parte de la prima que se calcula de acuerdo con datos actuariales y respecto de los cuales, la regulación antitrust no exige que exista competencia en el mercado. La Audiencia Nacional anuló las sanciones porque consideró que no había existido cártel sino cooperación lícita entre las empresas.

Las sentencias de la Audiencia Nacional han sido recurridas y, por primera vez en la historia, la Comisión Europea ha dirigido un escrito como amicus curiae al Tribunal Supremo pidiéndole que case las sentencias de la Audiencia Nacional lo que no hace sino reducir aún más el escasísimo prestigio de la Audiencia Nacional en materia de Derecho de la Competencia. (y aquí)

Cuando se publicó la resolución de la CNC, nos pasamos de listos y predijimos que se abriría una gran litigación ya que los promotores tendrían incentivos para demandar a las aseguradoras y reaseguradoras exigiendo la indemnización de los daños resultantes de la mayor prima pagada. Había problemas interesantes de passing on si los promotores habían elevado correspondientemente los precios de los pisos. Bueno, al menos ha habido alguna y, si finalmente, el Supremo casa las sentencias de la Audiencia Nacional, la aplicación de las reglas de la prescripción mantendrían vivas las acciones de las víctimas del cártel si su existencia se declara probada por el Tribunal Supremo. Del private enforcement del Derecho de la Competencia nos hemos ocupado a menudo en el blog (aquí, aquí, aquí, aquí, y aquí)

Lo interesante de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de nueve de mayo de 2014 es que estima la demanda de un competidor de las compañías aseguradoras implicadas en el presunto cártel, no porque hubiera sido víctima de unos mayores precios resultantes de la cartelización, sino porque considera probado que las demandadas realizaron actos de boicot presionando a las reaseguradoras para que no contrataran con la demandante, lo que elevó los costes de reaseguro de ésta en una cuantía que se estima en más de 3 millones de euros. Lo dice la Sentencia
“los hechos de los que se parte como acreditados… no se limitan a intercambios de información (lícitos, según las demandadas y constitutivos de un cártel según la CNC), sino a concretos actos de presión a terceras partes, reaseguradores de la modalidad XL, a fin de que no procedieran a conferir el reaseguro”
Por tanto, la sentencia no plantea la difícil cuestión de si pueden reclamarse daños causados por un cártel que haya sido sancionado por la autoridad de competencia pero cuya resolución ha sido anulada por un tribunal de justicia. Lo que esta sentencia pone de manifiesto es que, si el demandante prueba los hechos del supuesto de hecho de la norma que pretende aplicar (en el caso, el art. 1902 CC o el art. 32 de la Ley de Competencia Desleal), lo que el Juez ha de valorar teniendo en cuenta lo que hayan dicho las autoridades de competencia y los jueces de lo contencioso-administrativo, su demanda puede ser estimada. Los casos más difíciles serán aquellos en los que el demandante pretenda basar su acción de daños en los hechos declarados probados por la autoridad de competencia y aceptados por el juez de lo contencioso cuando éste revoca la resolución de la primera por considerar que no constituyen infracción del art. 1 LDC. En tal caso, la pregunta es si el juez civil está vinculado por lo que diga el juez de lo contencioso-administrativo. A nuestro juicio, si es una sentencia firme, el juez civil no debería sustituir esta valoración por la propia. Pero, repetimos. No es el caso de la sentencia que comentamos porque en ésta, lo que alegó el demandante fue otras conductas distintas del acuerdo de fijación de precios mínimos del seguro decenal. Alegó actos de boicot y denigración. Veámoslo más detalladamente.

La Sentencia estima la demanda de Mussat, una aseguradora que no participó en el acuerdo y que ofreció el seguro decenal a precios inferiores a los mínimos pactados. Como consecuencia de esta conducta, Mussat alegó que sufrió un boicot por parte de las aseguradoras y reaseguradoras presuntamente cartelizadas que le impidió encontrar reaseguro para sus pólizas.

La Magistrada considera probado que Mussat se puso en contacto con Hannover Re para conseguir reaseguro para sus pólizas de seguro decenal a precio inferior a los mínimos presuntamente pactados y que Hannover Re estaba dispuesta, inicialmente, a reasegurar dichas pólizas pero, al poco tiempo, cambió de opinión. Mussat alegó que Hannover RE cambió de opinión y le denegó el reaseguro por presiones de las demandadas. La prueba de tales presiones se obtiene de unos correos electrónicos y cartas intercambiados entre las partes. En una de ella, un Associate Director de Hannover RE dice que retira su oferta porque cuando “la protección fue dada a conocer al mercado… diversos de nuestros más importantes clientes (los clientes de una reaseguradora son las aseguradoras, obviamente) amenazaron con tomar medidas de retorsión si seguimos brindando nuestro apoyo al Programa Decenal en Exceso de Pérdida de MUSAAT”, del que la Magistrada deduce que se trata de “un indicio acreditativo de que la reaseguradora sufrió presiones al objeto de que no apoyara como tal reaseguro XL a MUSAAT”.

¿Quién presionó a Hannover RE?  La prueba está también en autos. Un correo de un empleado de ASEFA en el que se lee
“Efectivamente, parece que es como tú indicas pero me parece que hay una actuación más grave que la de Aon RE y es la de los tres grandes reaseguradores, o al menos Suiza y Scor, ya que parece que la única forma de solucionar este problema es esperar a que desde ASEFA se bloquee a todos sus reaseguradores e instemos a que presionemos a Aon. Desde mi punto de vista ellos deberían presionar a Musaat mediante el resto de sus contratos (en los que supongo participarán) de la misma forma que nosotros lo hemos hecho con Partner, Nacional, XL Re y de manera muy especial con Hannover RE

Esta prueba se acompaña de otras comunicaciones entre las demandadas de semejante tenor
“creo que tenemos que comunicar esta información y sugerir a las cedentes que hagan presión sobre Hannover para evitar eso”
La Juez concluye que de tal prueba documental se deduce
“la intervención, como poco, de las tres codemandadas en la concreta conducta consistente en la realización de actos de presión a la reaseguradora Hannover RE, y a otras entidades reaseguradoras a fin de que no proporcionaran el… reaseguro a Musaat”
Musaat consiguió, mediante operaciones confidenciales, reasegurar su cartera de pólizas pero en peores condiciones. A partir de estas pruebas, la Juez aplica el Derecho
“Podemos considerar acreditado que las tres codemandadas, si bien de forma diversa, primero presionaron a fin de que Hannover RE no reasegurase a Musaat.. intentaron evitar que… Musaat obtuviera reaseguro en la modalidad XL de otras entidades, llegando a condicionar la celebración de contratos a compromisos de no contratación de tales productos con Musaat


Conducta que la Juez califica como de infracción de las normas de competencia como actos de boicot o retorsión. El boicot es un comportamiento desleal – con independencia, pues, de que afecte a la competencia en el mercado porque sea realizado por empresas que carecen de capacidad para influir sobre las condiciones de competencia – y es un ilícito antitrust porque supone una conducta concertada o, al menos, conscientemente paralela, cuando no es, directamente el producto de un acuerdo entre los boicoteadores para impedir el acceso a una determinada prestación, a unos clientes o a unos proveedores al que sufre el boicot. Su carácter restrictivo de la competencia y su carácter de restricción por el objeto está fuera de toda duda (v., esta resolución de la autoridad de competencia peruana.

La Juez no dedica – le debe parecer evidente – mucho espacio a justificar el carácter de ilícito antitrust de la conducta de las codemandadas. Y no se pronuncia sobre el petitum subsidiario de la demandante que era que se declarara que los codemandados habían realizado un acto de competencia desleal por infracción de normas (las normas infringidas eran las de Derecho de la Competencia) por eso, porque se había configurado como una petición subsidiaria para el caso de que no se acogiese la primera. Pero añade
“con todo, dado que la infracción de los arts. 1 y 2 (de la Ley de Defensa de la Competencia) es un acto de competencia desleal tipificado en el art. 15.2 LCD… el actor puede, sin necesidad de ningún otro requisito adicional, ejercitar las acciones previstas en su artículo 32,… Por tanto, apreciada la existencia de actos de boicot y retorsión, las concretas acciones ejercitadas hubieran encajado en tales previsiones
Concluye la juez determinando los daños indemnizables. Rechaza la pretensión de que se indemnice a Musaat el lucro cesante porque no lo considera probado:
“Dejando aparte que, en efecto, se trató de un producto que tuvo éxito en el mercado (el de Musaat que consistió en proporcionar la cobertura del seguro decenal en una forma distinta a como venía proporcionándose por las restantes aseguradoras)… lo cierto es que no se ha acreditado que un número significativo de clientes contratara otros productos debido precisamente a las conductas que se reprochan a las demandadas. De hecho, ni siquiera se acredita que un número significativo solicitase información o acreditación sobre la solvencia o situación económica de Musaat (la demandante había acusado a las demandadas de haber puesto en marcha una campaña de denigración ante el regulador).
En cuanto al daño emergente, este debería determinarse comparando el coste del reaseguro para Musaat con las reaseguradoras a las que finalmente convenció y el coste que hubiera tenido reasegurar sus pólizas con Hannover RE. La Juez critica a los peritos económico-contables por dedicar buena parte de su pericia a explicarle al juez la relación de causalidad o la calificación de los contratos. No es de extrañar que los peritos sientan que tienen que hacer tal cosa si tenemos en cuenta que el propio legislador (asistencia financiera art. 35.3 LMESM) remite indebidamente a expertos contables la determinación de si se ha producido o no el supuesto de hecho de una norma. Y concluye
“sin discutir que alguna de las observaciones que constan en (los).. informes (de las demandadas)… resultan adecuadas para la correcta… cuantificación del daño… chocan con la realidad fáctica que se ha considerado acreditada. Inicialmente Hannover RE estaba dispuesta a ofertar un reaseguro XL. sin embargo, MUSAAT finalmente hubo de contratar un reaseguro XL y reaseguro proporcional cuota parte del 15 % que cubre la prioridad – los primeros 500.000 – pero donde MUSAAT paga el 15 % de todas las primas con la reaseguradora, lo que obviamente no le ha resultado gratis, con lo que los cálculos que cuantifican el daño emergente en 0 euros o en un importe anecdótico son directamente… contrarios a la lógica empresarial y económica”
Con lo que condena, con una pequeña variación, a las demandadas a pagar a la demandante la cantidad fijada como daño emergente en el informe de la demandante. Este había cuantificado el daño sufrido por Musaat sobre la base de que el reaseguro le salió más caro y tuvo que “autoasegurarse” una parte de los siniestros, esto es, el reaseguro no era total.

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