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viernes, 27 de junio de 2014

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (V)

Conflictos de intereses y juntas especiales: el futuro artículo 190 LSC y la modificación del art. 293.2 LSC (I)


El actual artículo 190 LSC


El legislador de la sociedad limitada ha prohibido votar al socio incurso en determinados conflictos de interés (art. 190 LSC). Así, en los acuerdos por los que la Junta de socios decide si autoriza a un socio a transmitir sus participaciones a un tercero, parece obvio que el socio afectado votará a favor de que se conceda la autorización con independencia de que la entrada en la sociedad del tercero adquirente sea conveniente o inconveniente para los restantes socios. Del mismo modo, si la Junta de socios ha de decidir sobre si expulsa a un socio por haber perjudicado con su comportamiento los intereses de la sociedad, parece razonable pensar que el socio afectado votará en contra de la exclusión aunque la exclusión sea lo más conveniente para el grupo (porque elimina las disensiones internas y permite al grupo concentrarse en la consecución del fin común). Se trata, pues, de supuestos en los que el socio, como maximizador racional de su propia utilidad, tendrá incentivos para prescindir, en su cálculo, de los intereses de los demás socios y no se orientará hacia el interés social al emitir su voto haciendo prevalecer el propio.

Prohibir votar al socio en estos casos no está exento de crítica. Es lo que se conoce como un límite rígido a la autonomía privada por oposición a los límites flexibles como la impugnación de acuerdos sociales (Zöllner). Los límites rígidos operan ex ante (preventivamente) y no tienen en cuenta las circunstancias del caso. No exigen la prueba de un daño a la sociedad. Los límites flexibles operan ex post y su infracción provoca la nulidad del acuerdo cuando se verifica un daño para el interés social (SAP Madrid 24-VI-2011). La prohibición de votar al socio incurso en conflicto de interés es una medida muy adecuada en sociedades en las que las decisiones se toman por cabezas, es decir, en las que un hombre representa un voto, porque en ellas, la no participación del afectado no influye, normalmente, en la formación de la voluntad social y, en la función del voto como agregador de preferencias, elimina una preferencia individual que se supone espuria. Sin embargo, resulta muy perturbadora en las sociedades capitalistas en las que una sola persona puede ostentar la mayoría de los derechos de voto. En tales circunstancias, privar al socio del derecho a votar porque esté incurso en conflicto de intereses es una medida desproporcionada que no tiene en cuenta que, cuando el socio vota, está actuando, en general, sus propios intereses. 

En otros términos, impedir votar en caso de conflicto de intereses implica “mayorizar” a la minoría sin que haya ninguna garantía de que los demás socios sean necesariamente neutrales o desinteresados, es decir, que sus preferencias no sean igualmente espúrias (SAP Madrid 12-II-2010; SAP Madrid 24-VI-2011). Si las relaciones entre los socios no son excelentes (y si lo son, da igual que el socio afectado vote o no vote) los socios que sí votan tienen incentivos para emitir su voto con el objetivo, no de perseguir el interés social, sino de perjudicar al socio afectado por la prohibición de votar. En los casos más grotescos, un socio de una sociedad limitada que ostente el 99% del capital no puede votar en la decisión sobre si se le autoriza a vender su participación a un tercero, con lo que el socio que ostenta el 1% obtiene un auténtico derecho de veto al respecto, y, lógicamente, todos los incentivos para chantajear al mayoritario haciéndose comprar el voto favorable a la transmisión (Para las insolubles dificultades de aplicación en sociedades de dos socios con el capital dividido al 50% v., Auto AP Madrid 1-VI-2012 en relación con un acuerdo de exclusión de un socio y ejercicio de la acción social de responsabilidad contra él. Respecto de la dispensa de la prohibición de competencia del administrador, v., SAP Madrid 14-VII-2011). La prohibición de voto se aplica también cuando la transmisión de las participaciones se realiza a favor, no de un tercero, sino de la sociedad (SAP Valencia 12-VII-2010).

Además, las prohibiciones de voto generan problemas interpretativos muy difíciles para definir su ámbito de aplicación. Así, subjetivamente es muy difícil decidir si la prohibición se aplica a todos los copropietarios de una participación o de qué modo afecta a las personas jurídicas titulares de participaciones en sociedades participadas, a su vez, por alguno de los socios o viceversa, qué sucede en los casos en los que la prohibición se dirige contra un socio persona jurídica en la que participa alguno de los socios personas físicas de la sociedad afectada; tampoco resulta fácil decidir si debe extenderse la prohibición a los parientes o a los socios con los que el afectado tenga una conexión más o menos estrecha...).

Las dificultades son aún mayores cuando se trata de definir el ámbito objetivo de aplicación de la prohibición de voto, es decir, los casos en los que el socio debe abstenerse de votar. Con el tenor literal del artículo 190.1 LSC, está claro que el socio que desea transmitir sus participaciones no vota en el acuerdo de autorización correspondiente. También parece evidente que el socio que va a ser excluido no vota en el acuerdo social correspondiente. No ofrece especiales dificultades el cuarto supuesto enumerado (acuerdos por los que se conceden créditos, garantías o asistencia financiera a un socio) ni el quinto (acuerdo por el que se libera al socio-administrador del deber de no competir o acuerdos por los que se autorizan contratos de obras y servicios entre la sociedad y el socio administrador). V., SAP Madrid de 12-II-2010 que no consideró aplicable la prohibición de voto en un acuerdo para liberar a los administradores sociales de la prohibición de competencia que pesa sobre ellos en una sociedad limitada porque el comportamiento de los impugnantes del acuerdo era contrario a la buena fe ya que, cuando se constituyó la sociedad, todos los socios realizaban actividades competidoras con la sociedad y ésta se constituyó con plena consciencia de dicha actividad. La sentencia ha sido casada por la STS 26-XII-2012 con la siguiente argumentación:
el deber de abstención es aplicable tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio como si existe respecto de la persona que ejercita en concreto el derecho de voto. Esta interpretación se extrae de la ratio de la norma ( art. 52.1 LSRL ), que pretende evitar el conflicto con el interés social que se ocasiona cuando en la votación que acuerda la dispensa al administrador de la prohibición de competencia, interviene el propio administrador afectado, ya sea porque es el socio que ejercita directamente el voto, ya sea porque actúa como representante del socio. Lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto (su dispensa como administrador de la prohibición de competencia), quien detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social. En consecuencia, procede casar la sentencia y estimar la impugnación del acuerdo adoptado en la junta de 29 de junio de 2005, que dispensó a los tres administradores de la prohibición de competencia, porque dichos administradores debían haberse abstenido en la votación que les afectaba… sin que pueda admitirse, por las razones antes expuestas, una autorización tácita derivada del conocimiento que los socios tenían de la actividad desarrollada por los administradores.
Además, el Tribunal Supremo considera que la destitución del administrador incurso en la prohibición de competencia es automática, esto es, procede a petición de cualquier socio por aplicación del art. 230.2 LSC. Nos parece que el Supremo es excesivamente formalista. La ratio del art. 190 LSC en relación con el art. 230 LSC es evitar que el propio administrador que obtiene la autorización participe en la votación y, en eso tiene razón el Supremo, “participa” en la votación el administrador tanto si lo hace en nombre y por cuenta propia – porque el administrador sea, a la vez, socio – como si lo hace como representante de un socio porque, o bien ostente por delegación dicha representación o bien porque el socio sea una sociedad controlada por el administrador. En el primer caso, sin embargo, estaremos ante un problema de abuso del poder de representación por parte del representante que no debería afectar a la validez del voto ni siquiera desde la ratio del art. 190 LSC. En el segundo caso, ¿bastaría con que el administrador – y socio de control de la sociedad-socio – designara a un tercero para que ejerciera el derecho de voto en nombre de la sociedad-socio para que desapareciera el deber de abstención?. Y, yendo más allá, ¿qué nivel de identidad debe existir entre la sociedad-socio y el administrador para que consideremos a la sociedad-socio incursa en el conflicto que resuelve el art. 190 LSC prohibiéndole votar? ¿Basta con que el administrador ostente una participación en la sociedad-socio no mayoritaria? Como decíamos en la otra entrada, las reglas rígidas para resolver conflictos de interés son muy ineficientes. Por otra parte, el Supremo no contesta al argumento de la Audiencia sobre el carácter desleal de la impugnación de la autorización. No explica por qué hay que aceptar que alguien que entra en una sociedad dedicada al sector inmobiliario con otros socios que también se dedican a ese sector pueda reclamar que los administradores-socios deban abandonar la actividad extrasocietaria en el mismo sector.

El problema es que, aunque el legislador español ha renunciado a la utilización de una cláusula general (del tipo de “el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones en aquellos asuntos en los que se encuentre en situación de conflicto de intereses con los de la sociedad”) ha formulado el tercer supuesto de una forma muy genérica: debe abstenerse de votar en los acuerdos correspondientes el socio al que se libere de una obligación o al que se le conceda un derecho. Los términos “liberar de una obligación” o “conceder un derecho” podrían incluir desde la donación de un activo social a un socio hasta la remisión de la obligación de ejecutar una prestación accesoria prometida por el socio pasando por la renuncia a exigir una indemnización a favor de la sociedad de los daños causados por un socio (ex 1902 CC o por incumplimiento de un contrato entre el socio y la sociedad) y, sobre todo, los acuerdos sociales en los que el socio afectado tuviera interés. Por ejemplo, el nombramiento del socio como administrador, su remuneración como administrador, la reducción de capital con devolución de aportaciones en su favor o acuerdos de fusión de la sociedad con otra también participada por el socio etc.

Todo lo cual lleva a proponer una aplicación del artículo 190.1 LSC en los siguientes términos:

(i) La regla general sigue siendo el control represivo de los acuerdos sociales abusivos mediante su impugnación, de manera que la prohibición de votar constituye una solución legislativa del conflicto de intereses de carácter excepcional cuya ausencia no generaría una laguna de protección.

(ii) Las normas que prohíben el ejercicio de derechos han de tener delimitado con claridad su ámbito de aplicación ya que, de otro modo, han de calificarse como desproporcionadamente restrictivas. Este planteamiento obliga, por un lado, a rechazar la posibilidad de extender la prohibición de voto en caso de conflicto de interés a la sociedad anónima. En ésta, el control del voto emitido en conflicto de interés debe realizarse examinando a posteriori si el acuerdo así adoptado es contrario al interés social y aplicando los límites flexibles como el deber de lealtad que, en casos particulares, pueden generar una obligación del socio mayoritario de abstenerse de participar en una votación determinada. Por otro, el deber de abstención debe limitarse, dentro de la sociedad limitada, a los casos expresamente recogidos por el legislador, sin que quepa una extensión analógica de los mismos (SAP Tenerife, 27-IX-2006: “el carácter restrictivo de este precepto impide la extensión de sus efectos a supuestos que no se hallen expresamente contemplados en el mismo”).

(iii) No hay prohibición de votar en el caso de que el socio incurra en un conflicto de interés posicional (por ejemplo, el socio puede votar cuando se trata de elegirle a él como administrador o puede votar en contra del ejercicio de la acción social de responsabilidad). Dentro de las relaciones corporativas, no todos los acuerdos sociales en los que se atribuya un derecho a un socio o se le libere de una obligación obligan al socio afectado a abstenerse de votar. Así, si un socio va a ser elegido administrador (o liquidador) de la sociedad, no ha de abstenerse de participar en la votación correspondiente. Tampoco hay prohibición de voto en los acuerdos de fusión, escisión, transformación o disolución. 

(iv) Debe permitirse la máxima libertad estatutaria en la materia, de forma que con el consentimiento de todos los socios, porque resulta afectado el derecho de voto, se pueden establecer en los estatutos supuestos distintos a los legales en los que se obligue a un socio a abstenerse de votar o se puede suprimir alguno de los supuestos previstos legalmente.Cuando el conflicto afecta a todos los socios o había sido consentido por los demás socios, la alegación del conflicto de intereses para impedir votar a un socio es inaceptable por contraria a la buena fe (SAP Madrid 12-II-2010 “Ya desde la constitución de la sociedad demandada PROYECTO ALVARGÓMEZ, S.L. existía plena conciencia por parte de todas las sociedades partícipes de la demandada, incluidas las demandantes EMEPA TRECE, S.L. y EDIGES, S.L., de dedicarse a análogo o complementario género de actividad que la sociedad que estaban constituyendo por lo que no es de recibo cuestionar ahora indirectamente a través de los administradores esa prohibición de competencia que se habría venido vulnerando consciente y voluntariamente por la totalidad de las partícipes desde la constitución de la sociedad, precisamente porque, como ya se apunta en la resolución impugnada, no es de recibo que quien era plenamente conocedor de la situación real y posiblemente concurrencial entre los objetos de las distintas sociedades, lo permita, lo consienta, participe plenamente de ello y, cuando lo estima conveniente, pretende utilizarlo como vía de impugnación”..

(v) No debe aplicarse la prohibición cuando todos los socios se vean afectados por igual por el conflicto de intereses o en las sociedades de un solo socio ya que si se aplicase la norma en tal caso se estaría convirtiendo en una norma que impide la adopción de acuerdos.

(vi) El socio afectado por la prohibición puede asistir a la Junta y votar en relación con los restantes acuerdos del orden del día. Corresponde al presidente de la Junta decidir sobre si debe o no permitirse a un socio participar en la votación, ya que a él le corresponde dirigir la reunión.

(vii) Se aplica la regla de la resistencia, esto es, el acuerdo será válido aunque haya participado en la votación el socio incurso en el conflicto de intereses si su voto no ha sido decisivo para el resultado de la votación.

(viii) No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, debe alterarse la carga de la argumentación respecto de la conformidad del acuerdo con el interés social. En general, corresponde al impugnante probar que el acuerdo es contrario al interés social. En estos casos “corresponderá en caso de impugnación a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social” (como veremos establece el Proyecto de Ley)

La SAP Las Palmas 25-III-2011, señala que un acuerdo que afecta a todos los administradores-socios les imipide votar ex art. 190 LSC puede “dividirse” por el presidente de la Junta en cuatro acuerdos, cada uno referido a uno de los socios administradores, de manera que los otros tres pueden votar legítimamente en relación con el acuerdo que genera el conflicto de intereses del cuarto.

En particular, la prohibición de voto cuando se concede al socio un derecho o se le libera de una obligación


El supuesto más complejo es el que obliga a abstenerse de participar en la votación al socio al que se le vaya a conceder un derecho o liberar de una obligación. Según la doctrina mayoritaria, el precepto se refiere tanto a obligaciones o derechos derivados de relaciones corporativas o societarias como a derechos y obligaciones derivados de relaciones contractuales entre el socio y la sociedad. Ejemplos de las primeras serían los casos de liberación de la obligación de suplementar la aportación establecida con carácter general o particular en los Estatutos sociales o la liberación de la obligación de realizar una prestación accesoria establecida en los estatutos a cargo de un socio o la atribución a un socio del derecho en exclusiva de suscribir un aumento de capital con exclusión de los demás socios. Ejemplos de los segundos serían la autorización a un socio para utilizar para fines privados un activo de la sociedad o la donación a un socio de activos sociales o la condonación de una deuda surgida de un comportamiento ilícito del socio (ex 1902 CC) y en general, la celebración de contratos entre el socio –como tercero- y la sociedad de los que se deriven derechos para el socio (Así, SAP León, 12-XI-2002, Ar. Civil, 288/2003, respecto del acuerdo que rezaba “indemnizar al administrador, señor..., socio mayoritario de la entidad demandada, con un total de dos millones de pesetas por la utilización social de bienes de su propiedad. Por otro lado, se acuerda incrementar el salario del referido señor de 500.000 pesetas mensuales brutas a 700.000 ptas. mensuales netas”).

A nuestro juicio, cuando el legislador se refiere a un acuerdo “que libere de una obligación” a un socio o que “le conceda un derecho”, está refiriéndose a derechos como socio y no como contraparte de la sociedad (Lo que los alemanes llaman un “negocio de tercero” Drittgeschäft). Por ejemplo, cuando la sociedad suministra determinadas mercancías a un socio o cuando un socio vende un inmueble a la sociedad no estamos ante un negocio que le libere de una obligación o le conceda un derecho (en el mismo sentido, SAP Barcelona 30-X-2013 ; SAP Coruña, 17-XI-2010, acuerdo por el que se vende a un socio una nave propiedad de la sociedad). Estamos ante una transacción vinculada cuyo tratamiento corresponde a otras normas de las que nos ocuparemos más adelante.

Esta conclusión tiene a su favor algunos argumentos. El primero deriva de la participación de la Junta general en todas estas decisiones. En el caso de relaciones corporativas, la intervención de la Junta de socios es “natural”: no puede liberarse a un socio de una obligación contenida en los Estatutos sin modificar éstos, competencia que corresponde a la Junta. Pero, en el caso de las relaciones bilaterales, la competencia de los administradores parece evidente. En efecto, la decisión de autorizar a un socio para que utilice privadamente un activo de la sociedad es una decisión que corresponde al administrador y no a la Junta (aunque la Junta pueda instruir a los administradores al respecto). Lo propio cabe decir respecto de la decisión de renunciar a exigir el pago de un crédito debido por un socio a la sociedad. Por tanto, difícilmente puede imponerse una prohibición de votar en la adopción de una decisión que no hay que someter a votación. En segundo lugar, en el proceso legislativo se excluyó expresamente la técnica de la cláusula general. En tercer lugar, si bajo los conceptos “liberar de una obligación” o “conceder un derecho” se encontrasen todos los derechos y obligaciones derivados de relaciones entre el socio y la sociedad, el resto del apartado 1 del artículo 190 LSC sería innecesario ya que conceder un préstamo a un socio o prestar una garantía en su favor implica conceder un derecho al socio. Por último, parece que los tres primeros supuestos (autorización para transmitir participaciones, exclusión de socio y liberación de obligaciones o concesión de derechos) van unidos por oposición al cuarto (préstamos a favor de los socios) que no se encontraba en el texto del anteproyecto y fue introducido durante la discusión parlamentaria. Por tanto, dado que los dos primeros supuestos de prohibición de voto son supuestos de relaciones corporativas debería referirse a tales relaciones corporativas también la liberación de una obligación o la concesión de un derecho.

El voto emitido por el socio afectado por la prohibición es ineficaz. Naturalmente, la ineficacia del voto emitido en infracción de la prohibición del art. 190 LSC no exige la prueba de daño alguno a la sociedad como consecuencia de la emisión del voto (SAP Madrid 24-VI-2011). Como hemos dicho, se aplica la regla de la resistencia y aquí

En fin, habrá que entender que los límites rigidos y flexibles no se aplican cumulativamente, de modo que si, por ejemplo, el socio-administrador ha pedido una dispensa para poder hacer competencia a la sociedad y, sin su participación en la votación, la mayoría de los demás socios se la otorga, el acuerdo no debería poder impugnarse sobre la base de que es contrario al interés social y beneficia a un socio concreto en perjuicio de la sociedad (art. 204 LSC) porque habría que entender que el legislador, al prohibir votar al socio afectado por el conflicto de interés estaba dejando en manos de los socios “desinteresados” la valoración acerca de si la decisión era conveniente o no para el interés social.

Un grupo de casos especialmente llamativo de conflicto de interés del socio que no está incluido expresamente en el art. 190 LSC es el del llamado “voto vacío”. Al respecto v., aquí, aquí, aquí, aquí, y aquí.

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