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martes, 1 de julio de 2014

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XII)

Los deberes de los administradores y el deber de diligencia
Uno de los aspectos más interesantes dogmáticamente de la Reforma del Gobierno Corporativo es el que se refiere a los deberes de los administradores. Bien podía decirse que, en esta materia, la regulación legal era arcaica. Se había modificado significativamente en el año 2003 pero esa reforma adoleció de importantes defectos técnicos que redujeron su valor como guía para los jueces y tribunales. La reforma que ahora se propone es muy superior técnicamente y viene avalada por estudios doctrinales y comparativos y experiencia judicial que permiten augurar una mejor aplicación de las normas correspondientes en el futuro.
Artículo 225. Deber general de diligencia. 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. 2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. 3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.
«Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial. 1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.»
Las novedades, al menos formalmente, son enormes. Basta, para darse cuenta, comparar el nuevo texto con el artículo 225 vigente

Artículo 225 Deber de diligente administración 1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario.2. Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad.
Las listamos, a continuación:
1º La referencia a que el deber de diligencia incluye el deber de cumplir los deberes impuestos “por las leyes y los estatutos”. Es una referencia clara a lo dispuesto en el artículo 259 C de c, que ordena al comisionista cumplir con la ley y los reglamentos en el cumplimiento de los encargos. Pero tiene una importancia mayor, y es ésta que introduce expresamente por primera vez en nuestra legislación societaria la idea de que garantizar el cumplimiento normativo por parte de la sociedad forma parte de las obligaciones de los administradores sociales. De la cuestión nos hemos ocupado en varias entradas (vid., esta y las indicaciones contenidas en ella y este interesante speech del regulador norteamericano en el que se califica a los consejeros no ejecutivos de essential gatekeepers en relación con el cumplimiento por la compañía de la regulación que le sea aplicable). No hay duda, tampoco, que el incumplimiento por una sociedad de normas legales (por ejemplo, normas de Derecho de la Competencia, o regulaciones medioambientales o normas laborales) puede generar responsabilidad de los administradores, ano solo porque las normas correspondientes impongan responsabilidad personal o porque así resulte de la aplicación de la doctrina general de responsabilidad de las personas jurídicas, sino también frente a la propia sociedad que puede exigírsela en ejercicio de la acción social de responsabilidad. Entra dentro de las funciones de los administradores asegurarse de que tales incumplimientos no se produzcan (deber de garante) lo que exige, al menos, haber puesto en marcha los procedimientos para evitar la infracción de normas con carácter general (compliance program) atendiendo a las circunstancias concretas de la compañía (tamaño, complejidad del negocio, riesgos…). Y, en fin, lo que la nueva redacción del precepto viene a confirmar es que estos incumplimientos deben juzgarse bajo los parámetros del deber de diligencia y no del deber de lealtad, en cuanto las infracciones de las leyes cometidas por la sociedad no derivan en beneficios personales para los administradores, de manera que éstos no se encuentran en una situación de conflicto de intereses cuando deciden si cumplir o incumplir normas jurídicas. Es más, la mayoría de las infracciones que cometen las empresas, se cometen por sus empleados, directivos o administradores en interés de la sociedad.
2º El nuevo precepto aclara definitivamente que el cumplimiento de los deberes por los administradores ha de evaluarse atendiendo a “la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos”. Esta obviedad si se examina la cuestión desde el punto de vista de la doctrina general sobre la responsabilidad civil, no lo era tanto en el ámbito del Derecho de Sociedades porque se pone excesivamente el acento en el carácter solidario de la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración.
La responsabilidad de los administradores frente a la sociedad es solidaria y afecta, por tanto, a todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo dañoso (art. 237 LSC). De modo que si el incumplimiento se expresa o es consecuencia de un acuerdo del órgano de administración, responden solidariamente de los daños que dicho acuerdo cause a la sociedad todos los miembros del órgano salvo que se hubieran opuesto a su adopción y, en general, hubieran hecho todo lo conveniente para evitar, bien la adopción del acuerdo, bien la producción de los daños consecuencia del mismo.
Una vez probada la responsabilidad del órgano, se presume la responsabilidad de sus miembros, lo cual es perfectamente lógico por la dificultad de verificar a posteriori las deliberaciones de un cuerpo colegiado, pero no puede inferirse del precepto legal una presunción de responsabilidad o una inversión de la carga de la prueba de la negligencia en perjuicio de los administradores: la prueba de la culpa o negligencia de los administradores en su conjunto corresponderá al que la alegue (art. 1214 CC). La responsabilidad solidaria solo surge si el acto lesivo es un acto conjunto. Es decir, la solidaridad no debe extenderse más allá de lo que marca la división del trabajo. Así, si el Presidente o el Secretario tienen funciones especiales, sus faltas no se comunican al Consejo. Un aspecto íntimamente ligado al anterior es el relativo al régimen de responsabilidad de los consejeros en la hipótesis de delegación de facultades. Y aunque referido a los casos de delegación orgánica − consejeros delegados y comisiones ejecutivas − es manifiesto que la misma solución ha de predicarse para los casos de delegación contractual mediante apoderamientos generales o singulares. Para enfocar debidamente esta cuestión ha de partirse de una circunstancia indiscutible, y es que la delegación de facultades modifica el contenido de los deberes de los miembros del órgano de administración: se transfiere el deber de administrar y sólo se retienen los deberes de designar, instruir y vigilar, lo que ha dado en llamarse la función general de supervisión. Consiguientemente, el juicio de diligencia debe proyectarse sobre los cometidos materiales de cada cual: para enjuiciar al órgano delegado, habrá que examinar si cumple diligentemente con su deber de gestionar; para enjuiciar al órgano delegante, habrá que ver si cumple con diligencia sus deberes de supervisión. Por tanto, si un consejero delegado adopta una decisión temeraria, el Consejo no ha de responder en principio. Habrá que ver si ha hecho mal el nombramiento o si ha omitido los deberes regulares de vigilancia (incluyendo la aplicación de medidas correctoras si tales pueden ser adoptadas por el órgano supervisor). El Consejo deberá responder por no haber tomado las medidas razonables para la designación y vigilancia de la actividad de los órganos delegados. Pero una vez que ha acreditado este extremo, las faltas cometidas por los órganos delegados han de imputarse necesariamente a ellos.
En este sentido, la solidaridad opera horizontalmente, no verticalmente. De manera que responderán todos los miembros del órgano delegado si es mancomunado – varios consejeros delegados o comisión ejecutiva −. Pero no responderán todos los miembros del Consejo de Administración.
Los consejeros no ejecutivos, por tanto, no incurren en responsabilidad por las actuaciones de gestión de los ejecutivos salvo que les sea imputable el daño a título de culpa in eligendo, in vigilando o in instruendo. Pero, naturalmente, responderán cuando hubieran realizado negligente o deslealmente las tareas que, como consejeros no ejecutivos tienen asignadas. Así, por ejemplo, una remuneración abusiva obtenida por el consejero ejecutivo por la falta de competencia o independencia en la negociación de la misma por parte de los miembros del comité de retribuciones debería generar responsabilidad de sus miembros. Lo propio respecto de la Comisión de Auditoría y la contabilidad social.
Deber de dedicación adecuada. Tampoco era discutido que el deber de diligencia impone a los administradores la obligación de “actuar”, es decir, de ocuparse y preocuparse de los asuntos sociales como si fueran propios. Por tanto, la nueva norma tiene sólo un valor declarativo.
Deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones. De nuevo, se trata de una disposición de carácter declarativo. El derecho de información del consejero es, también, un deber. El administrador está obligado a informarse adecuadamente para poder descargar sus obligaciones. Y a adoptar sus propios juicios de manera independiente en relación con la información recibida.
5º Protección de la discrecionalidad empresarial. El art. 226.1 nuevo recoge expresamente la business judgment rule. Nuevamente, la norma es declarativa ya que los tribunales y la doctrina habían venido considerándola vigente en nuestro Derecho desde hace años (v., aquí, aquí, aquí y aquí).
6º El párrafo 2º del nuevo art. 226 recoge lo que podríamos llamar deber de independencia, situado a medio camino entre el deber de diligencia y el deber de lealtad. Las situaciones cubiertas por el deber de independencia son aquellas en las que un administrador se enfrenta a un conflicto de interés que no le afecta personalmente pero afecta a otro miembro del órgano de administración y, en su condición de consejero no conflictuado, tiene atribuida la facultad de decisión. Los casos típicos son: (i) fijación de retribuciones de otros administradores y ejecutivos; (ii) medidas defensivas en batallas por el control de la compañía; (iii) aprobación de transacciones entre la sociedad y un administrador; (iv) greenmail y recompra de acciones propias; etc. Todos ellos son casos mixtos, pues envuelven a la vez decisiones empresariales (que no deben ser intervenidas) y posibles conflictos de intereses (sujetos a reglas muy estrictas). Constituye un subcaso del deber de lealtad porque, al igual que en éste, los administradores no ejecutivos han de hacer prevalecer el interés de la sociedad sobre la “natural inclinación de los consejos a convertirse en clubs en los que nadie quiere molestar al presidente del club”, es decir, al primer ejecutivo de la compañía.






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