www.almacendederecho.org

martes, 1 de julio de 2014

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XIX)

Facultades indelegables del Consejo de Administración
La Reforma refuerza el carácter del Consejo como supervisor de la actuación de los ejecutivos. Esto es un reconocimiento de lo evidente. Un Consejo – cualquier órgano colegiado – no puede llevar el día a día de la gestión de ninguna organización. Necesariamente, la gestión ha de llevarse por individuos o, a lo más por grupos reducidísimos de individuos. En otro caso, la coordinación resulta costosísima. Al mismo tiempo, ha de garantizarse que los gestores, esto es, los administradores ejecutivos (consejeros delegados) no se convierten en sujetos irresponsables y faltos de cualquier supervisión. Dado que los accionistas, sobre todo en sociedades cotizadas pero también sociedades no cotizadas con un número mínimamente elevado de accionistas, no están en condiciones de supervisar de cerca la actuación de los ejecutivos, esta función debe asignarse al Consejo de Administración y debe asignarse de una forma tal que se asegure que el Consejo la ejercita efectivamente.

Estos son los objetivos que se encuentran en la introducción de los artículos 249 bis y 529 ter LSC. El primero es aplicable a todas las sociedades de capital (también a las limitadas que tengan consejo de administración). El segundo es aplicable sólo a las sociedades cotizadas.
El art. 249 bis configura la función de supervisión del Consejo. (se ha modificado, correspondientemente, el art. 249.2 LSC para evitar reiteraciones y ambigüedades). En la doctrina tradicional que se ha ocupado del Consejo de Administración se solía rechazar la existencia de tal función del consejo en los sistemas monistas. Y se decía que el Consejo era el órgano de administración y que su posición – la de sus miembros – era idéntica a la de cualquier órgano de administración no colegiado, esto es, administrador único o pluralidad de administradores mancomunados o solidarios. Con la introducción del precepto, se recoge en la propia legislación, la diferenciación del Consejo respecto de otras formas de organización de la administración social. Si una sociedad se dota de un consejo de administración, las funciones de administración se diferencia en gestión y supervisión de la gestión. La primera corresponde a los administradores ejecutivos y la segunda al consejo. Y, en tal caso, el Consejo no puede abdicar de tal función lo que se garantiza mediante la ampliación de las competencias del Consejo que se consideran indelegables.
¿En qué consiste la función de supervisión? El Código de Buen Gobierno la considerada integrada “por tres responsabilidades fundamentales: orientar e impulsar la política de la compañía (responsabilidad estratégica), controlar las instancias de gestión (responsabilidad de vigilancia) y servir de enlace con los accionistas (responsabilidad de comunicación)”. Junto a estas competencias de supervisión, la reforma respeta las funciones tradicionales del Consejo, esto es, las de autoorganización.
Estas “responsabilidades” se concretan, en el art. 249 bis, (marcamos con una A, E, V o una C las distintas facultades en función de la responsabilidad en la que se enmarcan).
Artículo 249 bis. Facultades indelegables. El consejo de administración no podrá delegar en ningún caso las siguientes facultades: a) La supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado (V). b) La determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad (E) c) La autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo dispuesto en el artículo 230 (V). d) Su propia organización y funcionamiento (A). e) La formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general (C). f) La formulación de cualquier clase de informe exigido por la ley al órgano de administración siempre y cuando la operación a que se refiere el informe no pueda ser delegada (C). g) El nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato (V). h) El nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo su retribución (V). i) Las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general (A). j) La convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos (C). k) La política relativa a las acciones o participaciones propias (E). l) Las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración, salvo que hubiera sido expresamente autorizado por ella para subdelegarlas (C)
En relación con las sociedades cotizadas, estas competencias se concretan, lo que puede servir para interpretar el art. 249 bis en relación con las sociedades no cotizadas. De modo que si una sociedad no cotizada tiene, por ejemplo, un “plan estratégico o de negocio”, dicho plan debe ser aprobado por el Consejo de Administración. Dice el artículo Artículo 529 ter.
1. El consejo de administración de las sociedades cotizadas no podrá delegar las facultades de decisión a que se refiere el artículo 249 bis ni específicamente las siguientes: a) La aprobación del plan estratégico o de negocio, los objetivos de gestión y presupuesto anuales, la política de inversiones y de financiación, la política de responsabilidad social corporativa y la política de dividendos. b) La determinación de la política de control y gestión de riesgos, incluidos los fiscales, y la supervisión de los sistemas internos de información y control. c) La determinación de la política de gobierno corporativo de la sociedad y del grupo del que sea entidad dominante; su organización y funcionamiento y, en particular, la aprobación y modificación de su propio reglamento. d) La aprobación de la información financiera que, por su condición de cotizada, deba hacer pública la sociedad periódicamente. e) La definición de la estructura del grupo de sociedades del que la sociedad sea entidad dominante. f) La aprobación de las inversiones u operaciones de todo tipo que por su elevada cuantía o especiales características, tengan carácter estratégico o especial riesgo fiscal, salvo que su aprobación corresponda a la junta general. g) La aprobación de la creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales, así como cualesquiera otras transacciones u operaciones de naturaleza análoga que, por su complejidad, pudieran menoscabar la transparencia de la sociedad y su grupo. h) La aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, de las operaciones que la sociedad o sociedades de su grupo realicen con consejeros, en los términos de los artículos 229 y 230, o con accionistas titulares, de forma individual o concertadamente con otros, de una participación significativa, incluyendo accionistas representados en el consejo de administración de la sociedad o de otras sociedades que formen parte del mismo grupo o con personas a ellos vinculadas. Los consejeros afectados o que representen o estén vinculados a los accionistas afectados deberán abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo en cuestión. Solo se exceptuarán de esta aprobación las operaciones que reúnan simultáneamente las tres características siguientes: 1.º que se realicen en virtud de contratos cuyas condiciones estén estandarizadas y se apliquen en masa a un elevado número de clientes, 2.º que se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio de que se trate y 3.º que su cuantía no supere el uno por ciento de los ingresos anuales de la sociedad. i) La determinación de la estrategia fiscal de la sociedad. 2. Cuando concurran circunstancias de urgencia, debidamente justificadas, se podrán adoptar las decisiones correspondientes a los asuntos anteriores por los órganos o personas delegadas, que deberán ser comunicadas en el primer consejo que se celebre tras la adopción de la decisión.
En otra entrada nos hemos ocupado del control de las transacciones vinculadas, cuyo régimen jurídico se ha dibujado con gran detalle por el legislador en la letra h) del artículo 529 ter. En otras entradas nos hemos ocupado de la política de riesgos, la de responsabilidad social corporativa y el cumplimiento normativo.  Especialmente llamativa es la consideración de indelegable de la estrategia y política fiscal. En esta entrada
La relevancia de esta norma (ampliando y haciendo imperativas las competencias indelegables del Consejo) se refleja en términos de responsabilidad de los miembros del órgano. Respecto de estas materias, los consejeros no podrán alegar falta de información o que eran asuntos remitidos a los directivos lo que, a la vista de lo ocurrido con los consejos de administración de las Cajas de Ahorro y con los órganos de dirección de los partidos políticos no deja de ser una llamada de atención muy pertinente.
La urgencia como causa de justificación
Además del más amplio contenido de las facultades indelegables, la regulación de esta materia en sede de cotizadas incluye una excepción de “urgencia”.
2. Cuando concurran circunstancias de urgencia, debidamente justificadas, se podrán adoptar las decisiones correspondientes a los asuntos anteriores por los órganos o personas delegadas, que deberán ser comunicadas en el primer consejo que se celebre tras la adopción de la decisión.
Esta previsión no se encuentra establecida con carácter general para las sociedades no cotizadas. La regla es sensata y, en realidad, de carácter declarativo ya que una situación de urgencia justifica prácticamente todo. Supongamos, por ejemplo, que el consejero delegado decide constituir una filial en un paraíso fiscal, lo que resulta indispensable y urgente para ejecutar una operación de venta o de compra de activos empresariales. Lo comunica al Consejo, ex post facto. Asumiendo que existía la urgencia y que, aunque el Consejo, a posteriori, sea de otra opinión, la filial no puede ser eliminada del mundo, la cuestión es si responderá el Consejo o sólo el consejero-delegado si resultan daños para la compañía como consecuencia de dicha constitución de la filial (por ejemplo, consecuencias dañinas fiscales para la compañía). A nuestro juicio, la medida de la responsabilidad del Consejo en estos casos vendrá dada por su actuación una vez que el consejero-delegado le ha comunicado la constitución de la filial. Para salvar su responsabilidad, el consejo deberá adoptar todas las medidas razonables para evitar o minimizar los daños derivados de la conducta del consejero-delegado.
La aplicación a las sociedades no cotizadas de una regla de urgencia semejante no estará justificada en la mayor parte de los casos ya que la reunión del consejo en sociedades cerradas puede hacerse de manera informal o más flexible por lo que la regulación proyectada parece razonable.

Archivo del blog