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martes, 1 de julio de 2014

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXIV)

Nombramiento y reelección de los miembros del Consejo de Administración en sociedades cotizadas
El Proyecto introduce un nuevo artículo 529 decies cuyos apartados 4 y siguientes rezan como sigue:
4. La propuesta de nombramiento o reelección de los miembros del consejo de administración corresponde a la comisión de nombramientos y retribuciones, si se trata de consejeros independientes, y al propio consejo, en los demás casos. 5. La propuesta deberá ir acompañada en todo caso de un informe justificativo del consejo en el que se valore la competencia, experiencia y méritos del candidato propuesto, que se unirá al acta de la junta general o del propio consejo. 6. La propuesta de nombramiento o reelección de cualquier consejero no independiente deberá ir precedida, además, de informe de la comisión de nombramientos y retribuciones. 7. Lo dispuesto en este artículo será igualmente aplicable a las personas físicas que sean designadas representantes de un consejero persona jurídica. La propuesta de representante persona física deberá someterse al informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.
La reforma, en esta materia, tiene un importante alcance. El objetivo de la regulación, según la Comisión de expertos es que
“se garantice la efectiva intervención de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones y se garantice que los accionistas (cuenten cuando voten)…  con información suficiente”.
Al fijarse en la Ley el procedimiento de elección de consejeros en las cotizadas, se elevan perceptiblemente los costes para los insiders de configurar el consejo a su libre albedrío y, para el primer ejecutivo de la compañía, en las cotizadas de capital disperso, de rodearse de “yes men” que carezcan de los incentivos o de la cualificación para ejercer sus funciones de supervisión.
1º El primer cambio importante es que, para la selección y nombramiento de los consejeros independientes, se atribuya a la Comisión de Nombramientos y Retribuciones – de obligada constitución en las sociedades cotizadas – la facultad, no solo de informe, sino también de propuesta. Esto quiere decir que, al menos formalmente, el primer ejecutivo de la compañía no podrá proponer consejeros independientes. La iniciativa tiene que partir de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones. Aunque no se pueden poner puertas al campo (y, en este sentido, no se puede impedir que los ejecutivos “sugieran” nombres), la norma impone a los miembros de la Comisión de Nombramientos el deber y la responsabilidad más importantes en relación con la selección de estos consejeros. Así, la elección de independientes infringiendo el requisito indicado habrá de considerarse impugnable. Cuestión distinta es si la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil requerirá la aportación al Registro del Informe de la Comisión de Nombramientos. La respuesta es negativa. Es suficiente con que se indique en la certificación de los acuerdos la categoría del consejero. En tal sentido, el art. 529 duodecis apartado 6 dice expresamente que “
A efectos de su inscripción en el Registro Mercantil, el acuerdo de la junta general o del consejo deberá contener la categoría del consejero, siendo dicha mención suficiente para su inscripción y sin que el registrador mercantil pueda entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción a la referida categoría. En todo caso, una asignación  incorrecta de la categoría de consejero no afectará a la validez de los acuerdos adoptados por el consejo de administración.
Naturalmente, el Consejo en pleno puede rechazar la propuesta de la Comisión de Nombramientos pero, en tal caso, deberá pedir a la Comisión que proponga otro candidato.
2º En relación con los demás consejeros, la intervención de la Comisión de Nombramientos es de menor intensidad. Su función es sólo la de informe y no la de propuesta, lo cual tiene toda la lógica si se piensa que, en relación con los consejeros dominicales, la propuesta provendrá del propio accionista significativo y, en relación con los ejecutivos, la labor de selección de éstos debe ser una labor del consejo en su conjunto y, en particular, respecto de aquéllos distintos del consejero-delegado, de éste.
3º El contenido del informe o de la propuesta debe incluir, por lo menos, “una valoración específica y en profundidad del curriculum vitae del candidato que valore su competencia, experiencia y méritos”. Esta previsión es importante por lo que aporta de transparencia al proceso de selección. Al tener que constar los méritos del candidato en el informe y ponerse éste a disposición de los accionistas al tiempo de convocarse la Junta que habrá de elegirlos (o confirmarlos en el caso de que hubieran sido nombrados por cooptación) según dispone el art. 518 del Proyecto, cabe esperar que se abra un debate público sobre la idoneidad de los candidatos y que los accionistas activos y las instituciones que se ocupan de asesorar a los inversores institucionales en materia de gobierno corporativo puedan orientar el voto de los accionistas con mayor conocimiento de causa (v., un ejemplo de la práctica norteamericana aquí). El informe, pues, no debería limitarse a informar sobre el candidato – valga la redundancia – sino que debería incluir una “valoración”, lo que significa que la Comisión de Nombramientos debe proporcionar razones que avalen la propuesta (en el caso de que su informe sea informe-propuesta) o razones que justifiquen el carácter positivo – o negativo – de su informe en el caso de los consejeros ejecutivos o dominicales. Otra parte importante de la Propuesta será la justificación de por qué el candidato puede ser considerado “independiente” en el sentido legal. Cabe esperar, igualmente, que la reforma del Código de Buen Gobierno, incluya previsiones sobre el proceso de selección.
4º En todo caso, la propuesta a la Junta debe realizarla el Consejo en pleno. Por lo tanto, y como dispone el párrafo 5º del precepto que comentamos, el acuerdo del Consejo incluyendo la propuesta en el orden del día de la Junta de accionistas que se convoca, debe incluir el informe o el informe-propuesta de la Comisión de Retribuciones según la categoría del consejero que pretende elegir. El Consejo ha de emitir – así deduce del tenor literal de la norma – su propio informe sobre la propuesta que va a llevar a la Junta, pero hay que entender que puede limitarse a hacer suyo el realizado por la Comisión de Nombramientos. Sólo cuando el Informe de la Comisión de Nombramientos sea negativo, deberá el Consejo elaborar un informe propio en el que justifique por qué, a pesar del informe negativo de la Comisión, mantiene la propuesta para la Junta.
Para los que consideran que el Proyecto de Ley va demasiado lejos, pueden echar un vistazo a lo que sucede en Gran Bretaña donde se considera una mala práctica de gobierno corporativo que no se realice una suerte de “concurso público” (o, al menos, no se contrate a un head hunter) para la selección del consejero-delegado y de los consejeros no-ejecutivos.
5º La reforma afecta profundamente a las personas jurídicas como administradoras (art. 236 LSC) y, de forma aún más intensa en el caso de los administradores de sociedades cotizadas. Es más, nos atreveríamos a decir que el legislador “ve con disfavor” que una persona jurídica pueda ser consejera. El art. 236 LSC extiende el cumplimiento de los requisitos de idoneidad, los deberes y la responsabilidad del administrador a la persona física representante de la persona jurídica. El precepto que comentamos ahora concreta la regla del art. 236 LSC al señalar que el informe de la Comisión de Nombramientos y el del propio Consejo deben ir referidos tanto a la persona jurídica designada administrador como a la persona física que actúe como su representante permanente.
Una cuestión interesante es la de si, designada una persona jurídica como administrador y designada una persona física como representante suyo, la persona jurídica decide cambiar a ésta como su representante vigente su propio nombramiento. De acuerdo con la doctrina sobre la persona jurídica administradora, ésta es libre para designar a la persona física que le va a representar. Esta libertad está limitada por lo previsto en el art. 236 LSC, esto es, el individuo debe reunir los requisitos legales y de idoneidad (por aplicación del art. 529 decies 7 LSC) pero no hemos encontrado una norma que limite tal libertad. Por tanto, siempre que el nuevo representante persona física reúna los requisitos de idoneidad y legalidad se elabore el informe correspondiente por la Comisión de Nombramientos. Hasta ahora, la sociedad no intervenía más que como destinataria de la declaración de voluntad del administrador-persona jurídica.
Con la redacción del art. 529 decies 7 (“lo dispuesto en este artículo será igualmente aplicable a las personas físicas…”) se plantea la duda de si el cambio de persona física representante deja de ser una facultad propia del “mandante” de sustituir al mandatario y se convierte, simplemente, en un derecho de propuesta. Si fuera así, bien podría decirse que la figura del representante persona física de una persona jurídica ha abandonado completamente el marco de las relaciones gestorias y de mandato para pasar a una terra incognita en la que las condiciones “ecológicas” son extremadamente duras para la supervivencia de esta figura. Así ocurriría si se entendiera que corresponde a la Junta de Accionistas la designación de esta persona física como representante. Esto podría deducirse del hecho de que la remisión del art. 529 decies 7 se hace a todo el artículo en el que se inserta y el apartado 1 incluye la competencia de la Junta para el nombramiento de administradores. Probablemente esta interpretación es excesiva y ha de preferirse, a falta de un pronunciamiento claro del legislador prohibiendo directamente la designación de personas jurídicas como administradores de sociedades, una interpretación que limite la remisión a la necesidad de un informe de la comisión de nombramientos sobre la persona física que el administrado-persona jurídica haya elegido. El problema más grave se plantea, en este caso, si el Informe de la Comisión de Nombramientos es desfavorable al candidato propuesto. Y la discordancia que resulta del hecho de que se exija “presentar” a la Junta no sólo a la persona jurídica sino también a la persona física representante y la persona jurídica pueda, al día siguiente, cambiar a dicha persona física.

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