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martes, 15 de julio de 2014

La sucesión de empresa

Una visión desde el Derecho Privado

En el Derecho Laboral es conocida la institución de la “sucesión de empresa” (art. 44 LET).

Como regla dispositiva, su eficiencia es evidente. Si cambia la titularidad de una empresa, no hay por qué presumir que el nuevo propietario desee terminar los contratos de trabajo. Esa disrupción de las relaciones contractuales es, precisamente, la que se trata de evitar en los contratos de compraventa de empresas y por eso, en la mayor parte de los casos, éstos se articulan como un share deal y no como un asset deal: aquí y aquí) para no tener que reconstruir el entramado de las relaciones con terceros – incluidos los trabajadores – si se quiere adquirir un conjunto de activos organizado. El precio de la compraventa de la empresa – o la relación de canje en el caso de que se haya producido una fusión – reflejará el valor de tales relaciones.

Como regla anti-fraude, la norma también es eficiente: el vendedor de la empresa se sirve de la transmisión de ésta para no hacer frente al pago de sus obligaciones frente a los terceros que han contratado con ésta (proveedores, clientes o trabajadores). Y, como regla anti-fraude, ha de considerarse imperativa. Si se aprecian indicios de que el cambio de titularidad es, en realidad, un consilium fraudis entre el vendedor y el comprador de la empresa, la consideración del comprador como un tercero decae y debe aplicarse la norma defraudada, esto es, debe obligarse al que ha cooperado en el fraude a responder de las deudas del anterior titular.
Pero la sucesión de empresa se aplica como regla imperativa y también a los casos en los que no hay fraude en absoluto generando un terrible coste a la Sociedad: impide la reasignación eficiente de los recursos. Como suele suceder, cuando se leen las sentencias que se han ocupado de la cuestión (sentencias europeas y del Tribunal Supremo en aplicación de la Directiva 77/187 sustituida por la Directiva 2001/23/CE) resulta difícil encontrar los argumentos que justifican la aplicación de esta doctrina y que justifiquen, pues, la ratio de la norma. En los términos explicados hasta aquí, la finalidad de la norma es evidente: reducir los costes de la transmisión de empresas y elevar los costes de las conductas fraudulentas (fraude de acreedores incluidos los trabajadores). Pero una vez que se abandona tal ratio, la aplicación del art. 44 LET deviene arbitraria.

El art. 1 de la Directiva se refiere a los “traspasos de empresas , de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otro empresario, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión . Sin embargo, de forma más abstracta o ambigua si se quiere, el Estatuto de los Trabajadores no se remite, en su art. 44, al procedimiento que ha provocado como efecto la sucesión en la titularidad de la empresa, sino al propio efecto de sucesión. Dice que
El cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior”.
Se comprende fácilmente que, en el primer caso, la aplicación de la norma exige que haya existido una relación contractual directa entre el antiguo titular y el nuevo que provoca el cambio de titularidad. Que el primero le haya cedido voluntariamente la empresa (por cualquier título) al segundo o que la empresa haya sido absorbida por otra (fusión). Sin embargo, el legislador español se refiere al resultado (“el cambio de la titularidad”) sin exigir, aparentemente, que la adquisición de la titularidad de la empresa se haya producido como consecuencia de un contrato de cambio con el anterior titular. Si no exigimos, como parte del supuesto de hecho de la norma, la existencia de una relación contractual entre el antiguo y el actual titular en virtud de la cual se produce la transmisión, los efectos ineficientes de la norma se extienden enormemente.

Supongamos que un restaurante se ve abocado al cierre por la mala gestión de sus actuales propietarios que soportan costes excesivos (por ejemplo, pagan un alquiler absolutamente desorbitado y no han conseguido renegociar el contrato con el dueño del inmueble o uno de los propietarios se ha dado a la bebida, ha tenido un desengaño amoroso o fico louco y el restaurante se asemeja a los que nos presenta Chicote en “Pesadilla en la Cocina”). El restaurante cierra y uno de los empleados, dispuesto a adquirir el restaurante (por 0 €) se dirige al propietario del inmueble, negocia un alquiler mucho más razonable y reabre el restaurante en el mismo local con su propia plantilla. La institución de la sucesión de empresa le hará responsable de las deudas frente a los trabajadores que el anterior dueño tuviera. El resultado es que el empleado emprendedor se irá con su iniciativa a otra parte – no abrirá el restaurante en ese local -  y una parte de la plantilla – que podría ser contratada de nuevo por el nuevo empresario – no lo será.

Los costes sociales son elevados. El empleado-emprendedor conoce ese local mejor que cualquier otro en la ciudad. Conoce a la clientela, sus gustos, su disposición a pagar. Conoce a los proveedores y, por tanto, puede negociar con ellos a menor coste y conoce a los trabajadores y sabe quién es un gorrón y quién hace bien su trabajo lo que redundará en que podrá iniciar su actividad en ese local con mayor garantía de éxito que en cualquier otro. Si ha de temer que le consideren sucesor de la empresa anterior y le hagan responsable del pago de los salarios e indemnizaciones no abonadas a los trabajadores por el antiguo propietario, simplemente, se irá con la música a otra parte. Tendría que comprar la empresa a sus antiguos propietarios y exigir de éstos una cantidad (precio negativo) para protegerse frente a tales riesgos, lo que, naturalmente, los antiguos propietarios – quebrados – no podrán hacer.

No es justificación que, frecuentemente, las Administradores que sacan a concurso la prestación del servicio incluyan, en el pliego, la obligación del adjudicatario de asumir la plantilla del anterior. Ni tampoco que los convenios colectivos incluyan la subrogación del nuevo adjudicatario de una contrata en los contratos laborales del anterior. Por ejemplo, si una empresa se hace cargo de los servicios de seguridad de una cadena hotelera, ha de asumir la plantilla de la empresa que venía prestándolos hasta ese momento. Y no lo es por razones de eficiencia y de libertad.

En cuanto a lo primero, porque el nuevo adjudicatario no podrá mejorar sus servicios. La ventaja competitiva del nuevo adjudicatario de la contrata puede consistir, precisamente, en que su plantilla es mejor que la del que venía prestando esos servicios. Simplemente tendrá que ofrecer una reducción en su margen a la empresa-cliente o empeorar la remuneración de los trabajadores. No puede ofrecer un mejor servicio si la calidad de éste depende exclusiva o principalmente de la plantilla que presta materialmente los mismos. Lo que ha sucedido en Madrid con las contratas de limpieza es un buen ejemplo. Los ingresos de la empresa vienen dados exclusivamente por lo que paga el Ayuntamiento a la empresa adjudicataria. Y la competencia entre empresas adjudicatarias no garantiza que los madrileños recibirán el mejor servicio posible si la plantilla sigue siendo la misma con independencia de quien sea la adjudicataria. Los potenciales adjudicatarios no tienen incentivos para seleccionar a la mejor plantilla posible ni para formarlos. Las cláusulas correspondientes en los contratos administrativos de adjudicación son restrictivas de la competencia (la CNMC debería pedir la eliminación de estas cláusulas de los contratos administrativos).

En cuanto a la libertad, esos convenios colectivos no son contratos aceptados individualmente por cada uno de los empresarios del sector. Tienen “eficacia general” y, por tanto, su legitimidad no se basa en el consentimiento de los que se ven sometidos a su aplicación. Es muy difícilmente compatible con la libertad de empresa y la libertad contractual que el empresario no pueda decidir autónomamente sobre aspectos centrales de su actividad como lo es la selección de su plantilla.

En definitiva, la doctrina de la sucesión de empresas, así entendida, reduce, aún más, la eficiencia del Derecho Concursal, impide la reasignación eficiente de los activos de las empresas concursadas y reduce la competencia en los mercados en los que se aplica. De ahí la importancia de que los jueces, cuando analizan y aplican doctrinas jurídicas, expliquen en detalle no sólo los requisitos para que tal norma o doctrina sea aplicable sino también qué justifica la aplicación de semejante doctrina.

5 comentarios:

Anónimo dijo...

Considero que al hacer una compraventa de activos se produce una sucesión de empresa strictu sensu, y no es necesario novar ningún contrato. De ahí que no comprendo por qué se prefiera el share deal al asset deal en cuanto a trabajadores.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Cuando se compran acciones o participaciones es cuando no hay q "recontratar" con clientes, proveedores o trabajadores. Por eso una compra de las acciones de la sociedad titular de la empresa es más eficiente, en este sentido, que la compra de los activos esenciales que constituyen la empresa.

Anónimo dijo...

Antes de todo, felicidades por su luminoso blog. Es un privilegio leer gratis sus reflexiones, sr. Alfaro. Complementando este artículo, expongo el estado presente de la cuestión, espinosa de por sí: En caso de venta de la unidad productiva en un concurso liquidativo ¿es posible excluir los efectos del art 44 ET respecto de los derechos crediticios y laborales de los trabajadores?
a) Si lo prevé expresamente el plan de liquidación es posible porque el art. 149.2 LC (exoneración judicial de la parte que asuma FOGASA ex 33 ET pero no del resto de deuda laboral) es norma supletoria. Así AJM3 Pontevedra de 11 de octubre de 2013. En general, parece que apunta a esta tesis el AAP Bcn s.15 de 29 de noviembre de 2007.
b) No es posible. El adquirente debe asumir la parte que no asuma FOGASA. Así, AAP Pontevedra de 30 de enero de 2014 que revoca la anterior resolución. En igual sentido, AAP Málaga 14 abril de 2014.

Hay cuestión prejudicial comunitaria planteada por el JM3 Barcelona el 11 de septiembre de 2013. El supuesto es el siguiente. Una parte de los trabajadores de la sociedad concursada, desvinculado de la propiedad de la sociedad y de la administración de la misma, tenía interés en adquirir la unidad productiva y continuar con la actividad constituyendo una nueva sociedad que adquiriría los elementos de la masa activa del concurso, se subrogaría en los contratos de trabajo y evitaría el cese de la actividad . Se dictó auto de adjudicación libre de cargas, gravámenes etc..entre ellas las debidas a la SS. La TGSS recurre solicitando la aplicación del 44 ET.
El Juez expone que el art. 5.2 Directiva 2001/23/CE, permite en casos de insolvencia que no se transfieran al cesionario las obligaciones del cedente, derivadas de los contratos o de las relaciones laborales Es decir, como excepción permite que no se apliquen los art. 3 y 4 D. (que regulan el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en el caso de traspasos de empresas) siempre y cuando dicho procedimiento dé lugar a una protección como mínimo equivalente a la que se establece para las situaciones cubiertas por la Directiva 80/987/CEE (¿es protección equivalente las prevenciones del 148.3 y 4 LC?). Dicho de otro modo, el artículo 5 permite que los estados garanticen al comprador que la adquisición de la empresa y, con ello, la cesión de los contratos laborales se hace sin riesgos o contingencias de cargar al comprador deudas anteriores a la adquisición.
Como en España el TCJ permite que otras jurisdicciones no queden vinculadas (efecto de cosa juzgada) por las decisiones del Juez Mercantil (Auto de 20 de julio de 2012) y como no hay una norma similar al art. 42 LGT (el adquirente de unidad productiva no asume deuda tributaria alguna del cedente) en relación a las deudas de la S.S. y las deudas laborales, el Juez Mercantil pregunta a Europa si la legislación española es compatible con la citada Directiva. En definitiva, pregunta si el Juez Mercantil puede exonerar o no al adquirente de las deudas de la SS y laborales pendientes del cesionario cuando adjudica una unidad productiva en un proceso concursal liquidativo.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Muchas gracias, ¡el objetivo de esta entrada es provocar debate con los laboralistas!

Anónimo dijo...

La resolución de la cuestión prejudicial, comentada: http://www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/attachments/dudas-sobre-las-deudas-con-la-seguridad-social-en-la-transmision-de-empresas-en-concurso-de-acreedores.pdf

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