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jueves, 3 de julio de 2014

Las cláusulas predispuestas de vencimiento anticipado en préstamos con garantía hipotecaria y el incumplimiento previsible

Antonio M. Morales ha escrito un trabajo sobre este tema en el Homenaje a José María Miquel. Aborda con gran cuidado la cuestión de la legitimidad de las cláusulas predispuestas que prevén el vencimiento anticipado cuando el prestatario deja de pagar alguna o algunas de las cuotas de amortización del crédito. El punto de partida es el de los efectos graves que el vencimiento anticipado tiene sobre el deudor:

La aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo obtenido para la compra de una vivienda produce una profunda alteración en el desarrollo del contrato. Pensando en la situación actual de profunda crisis, en un momento en el que el prestatario pasa por dificultades económicas, la aplicación de esta cláusula aumenta vertiginosamente la cuantía de la deuda que debe satisfacer de inmediato (no sólo las cantidades ya vencidas del préstamo, sino las aún no vencidas, aplazadas conforme al contrato; los intereses de demora aplicados al total de la deuda, con devengo de interés compuesto; posibles comisiones…). La elevada cuantía de esta deuda hace que le sea muy difícil poder encontrar recursos económicos para atenderla. Esto le aproxima, irremediablemente, al momento de la ejecución de la hipoteca, con todas sus dolorosas consecuencias personales: le priva de la vivienda; frustra todo el esfuerzo económico anterior, orientado a la adquisición de la misma (si bien es cierto que ha evitado el coste de un alquiler); y, en algunos casos, le coloca en el umbral de la “exclusión social”
Tras repasar los criterios generales que podrían servir para determinar cuándo una cláusula predispuesta que permite al banco dar por vencido anticipadamente el crédito – y ejecutar la garantía – y descartar la aplicación de los criterios que se deducen del art. 1129 CC (que no se ocupa del incumplimiento del deudor, sino de su insolvencia y los efectos que esta deba tener sobre el plazo concedido por el acreedor en beneficio de aquel), Morales recurre a la institución del incumplimiento previsible:
si es altamente probable que el deudor, tras haber incumplido su obligación de pagar algunos plazos, continúe incumpliendo en los vencimientos sucesivos, el acreedor puede optar por el vencimiento anticipado (equiparable a la resolución del contrato).
Aunque la doctrina del incumplimiento previsible no está recogida en nuestro Código Civil de manera explícita, puede considerarse parte de nuestro ordenamiento. Morales se refiere, en primer lugar, a su reflejo en el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías y, después, a la jurisprudencia.
El art. 73, 2. CISG aplica la doctrina del incumplimiento previsible a la venta con entregas sucesivas. “Si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas da a la otra parte fundados motivos para inferir que se producirá un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras entregas, esa otra parte podrá declarar resuelto el contrato para el futuro…” (art. 73. 2 CISG). Aplicando esta doctrina a nuestro caso, la previsibilidad del incumplimiento respecto a los plazos futuros (al menos en un número que constituya incumplimiento esencial del contrato) permite el vencimiento anticipado del préstamo; el vencimiento anticipado tiene, como antes he indicado, una función parecida a la de la resolución. La doctrina del incumplimiento previsible ha sido también admitida en la jurisprudencia de nuestro TS: ss 18.07.2013 [EDJ 2013/151692], 15.07.2013 [EDJ 2013/140042], 26.02.2013 [EDJ 2013/101620], 09.07.2013 [EDJ 2013/140045].
La “justicia” del vencimiento anticipado se encuentra en que “cuando uno de los contratantes incumple el contrato… no puede pretender que se mantengan las condiciones del mismo… esta idea se halla en la base que justifica la resolución y, en nuestro caso, el vencimiento anticipado”.

Además, añade Morales, en las siguientes apreciaciones. En primer lugar, en la “inutilidad de mantener el plazo establecido, si es claro que han de sucederse los incumplimientos futuros”, aunque deban controlarse los intereses moratorios. En segundo lugar, impedir el vencimiento anticipado no evita la ejecución – parcial – de la hipoteca por las cuotas no pagadas y, en fin, el banco viene obligado a provisionar los créditos morosos por lo que sufre un perjuicio adicional.  

Por las razones expuestas, “la existencia de garantía no excluye, totalmente, la posibilidad del vencimiento anticipado del préstamo hipotecario”, pero alguna influencia ha de tener.

Aborda, a continuación, la compleja cuestión de si el nuevo art. 693.2 LEC puede considerarse como una regulación equilibrada de modo que sirva como modelo para llevar a cabo el control del contenido de acuerdo con lo señalado por el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 14 de marzo de 2013. Se recordará que, en su nueva redacción, dada por la Ley 1/2013, la ejecución de la garantía sólo puede producirse cuando el deudor haya dejado de pagar, al menos, tres mensualidades y, tratándose de la vivienda habitual del deudor, éste puede enervar la ejecución pagando “las cantidades adeudadas hasta el momento (o sea, las cuotas impagadas más los intereses de demora)”. El efecto de la norma, según Morales es que, si el deudor paga, “se tiene por no producido el vencimiento anticipado del total de la deuda” y se paraliza la ejecución. Enervación que puede repetirse varias veces durante la vida del préstamo siempre que transcurran al menos tres años. 

Morales da una respuesta afirmativa:
A primera vista, pueden surgir dudas pues, en un crédito hipotecario, el impago de tres mensualidades no ha de constituir, normalmente, un incumplimiento esencial, habida cuenta de la cuantía del préstamo, el tiempo del aplazamiento y el número de plazos en los que se fracciona la restitución (criterios utilizados por la STJUE). Pero también es cierto que la propia STJUE no menciona, exclusivamente, el carácter esencial del incumplimiento, para controlar la abusividad de las cláusula de vencimiento anticipado. Combina ese criterio con otro: “Si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo”. La STJUE no precisa cómo han de combinarse estos dos criterios.
Por esta razón,
la posibilidad de enervar la ejecución (sobre la vivienda habitual) y el propio vencimiento anticipado que ofrece la LEC, unida a la exigencia de al menos tres vencimientos impagados puede servir para cumplir los requisitos de la STJUE. Pues, aunque la falta de pago de tres plazos no sea un incumplimiento esencial, el deudor tiene en su mano un mecanismo para evitar el efecto de la cláusula: pagar lo que debe hasta ese momento. Y, de no hacerlo, evitar el vencimiento anticipado tampoco le asegura, la conservación de la vivienda, en una ejecución parcial de la hipoteca.
Finalmente, repasa el problema de si la Directiva de cláusulas abusivas puede utilizarse para controlar el Derecho nacional aplicable al contrato de que se trate. La Directiva, en su art. 1.2, en principio, excluye de su ámbito de aplicación las cláusulas predispuestas que reproduzcan el contenido de normas legales nacionales o internacionales, pero lo hace porque se “supone” que el Derecho legal nacional no contiene disposiciones abusivas. Concluye que la aplicación del control del contenido a cláusulas contractuales que reproduzcan normas legales ha de ser, necesariamente, excepcional.
En relación con la aplicación retroactiva de la Ley 1/2013, no hay graves problemas (las cláusulas predispuestas que preveían el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota eran nulas antes de la promulgación de la norma) salvo que la nueva norma exige pacto para que pueda darse por vencido el crédito anticipadamente y proceder a la ejecución
Tal como está redactado el art. 693,2 LEC, no creo posible entender que, aunque la cláusula de vencimiento anticipado sea nula, por prever menos de tres plazos impagados, la ejecución hipotecaria sea procedente si el acreedor procede cuando se han acumulado tres o más plazos impagados. No es posible esta solución porque, según este artículo, el vencimiento anticipado exige pacto (cláusula incorporada a la escritura e inscrita en el Registro de la Propiedad) y el pacto en este es nulo si prevé que el vencimiento anticipado se produce por menos de tres “mensualidades” impagadas.
El pacto nulo, como sabemos, no puede “reducirse” para darle un contenido “todavía admisible” legalmente. Pero puede sustituirse por el derecho supletorio, en estos casos, por las normas sobre resolución contractual o denuncia. Morales considera, sin embargo, en relación con los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, aunque los bancos puedan resolver – declarar vencido anticipadamente – el préstamo por impago de tres mensualidades,
Siendo así, ¿qué consecuencias tendría el vencimiento anticipado que se produjera de este modo? ¿Podría el prestamista servirse de la hipoteca, para asegurar la restitución de lo que el prestatario le ha de devolver? Creo que no, teniendo en cuenta las exigencias de configuración de la hipoteca y el funcionamiento de la ejecución hipotecaria (art. 130 LH, 693, 2 LEC)[. Si no es posible que el juez restablezca la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, adaptándola al art. 693,2 LEC, el acreedor queda privado de la posibilidad de utilizar la garantía hipotecaria para obtener la restitución del préstamo, en caso de resolución o denuncia del contrato.

8 comentarios:

Anónimo dijo...

No he leído el artículo, pero atendiendo a su reseña-resumen, no termina de verse clara la diferencia entre incumplimiento previsible e insolvencia, desde el momento en que nuestro ordenamiento prevé, expresamante, la incapacidad de hacer frente al cumplimiento de obligaciones como un supuesto de insolvencia (artículo 2 LC).

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Incumplimiento previsible hace referencia a un contrato concreto y no a la causa del incumplimiento. La insolvencia hace referencia al a situación del deudor - impotencia para pagar - Puede ser previsible que tú incumplas el contrato conmigo sin que lo incumplas porque seas insolvente (p.ej, porque ahora me odias, porque te has comprometido a con otro de forma incompatible conmigo...

Anónimo dijo...

El razonamiento del Sr. Alfaro no termina de ser convincente. Cuando el acreedor conoce la situación cercana a la insolvencia del deudor y, a pesar de ello, le concede crédito, el acreedor puede prever que el deudor no cumplirá con sus obligaciones. Este es el supuesto de hecho que subyace a las refinanciaciones de deudores en situación cercana a la insolvencia y lo que explica -no se si justifica- el régimen de blindaje de los acuerdos de refinanciación (artículo 71 bis LC)

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

anonimo 2, estás suponiendo que el incumplimiento es previsible EN EL MOMENTO DE CONTRATAR, lo cual podría ser relevante para calificar como usurario el contrato (a sabiendas de que tú, pobre viuda, no me vas a poder devolver el préstamo, hago que me des en garantía tu vivienda habitual). Pero el "incumplimiento previsible" al que se refiere Antonio Manuel es al que se produce en fase de ejecución del contrato. Se ha producido un incumplimiento que no es resolutorio per se, pero que permite deducir, a la luz de las circunstancias, que el deudor incumplirá (con virtualidad resolutoria) en el futuro

Fernando Gómez Pomar dijo...

Jesús tiene toda la razón. El incumplimiento previsible es la versión en español de una figura bien conocida en otros sistemas y en los instrumentos contractuales internacionales (incluido el CV, que es derecho interno español: el "anticipatory breach" o "anticipatory repudiation".

Anónimo dijo...

Fundamentar una doctrina de alcance general en una norma sectorial, como es la Convención de Viena, parece discutible desde el punto de vista metodológico.

Fernando Gómez Pomar dijo...

Desde luego, la compraventa es un contrato claramente marginal en términos teóricos y prácticos y el Código Civil no recoge en sede de compraventa reglas que la jurisprudencia y la doctrina del último siglo no han generalizado al régimen general de los contratos (como el régimen de la entrega de la cosa, conflictos de interés en la contratación, cumplimiento simultáneo de obligaciones recíprocas, etc.).

Anónimo dijo...

Gracias por la ironia. Siempre alegria estos dias que nos tocan vivir. Pero el Sr. Gomez-Pomar no ha reparado en que mi comentario no se refiere a la compraventa en general, o en abstracto, sino a la Convención de Viena, que es algo distinto. Por lo demás, la Sentencia de 12 diciembre de 2009 establece que es desproporcionada aquella cláusula que atribuye carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse en cada caso particular para determinar la relevancia del mismo.

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