El fiador en concurso

El crédito contra el fiador solidario está sometido a la condición suspensiva de incumplimiento del deudor y, por tanto, es contingente

Cajastur había concedido un préstamo a Plastimenaje y GESA lo había afianzado. GESA es declarada en concurso de acreedores. Cajastur comunica su crédito frente a GESA que es reconocido por la administración concursal pero con la calificación de “contingente”. Cajastur iimpugna la lista de acreedores porque consideró que no era contingente ya que la fianza era solidaria y, por tanto, no existía beneficio de excusión.

El Juzgado desestima la impugnación. La Audiencia estima el recurso. El Supremo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014, da la razón al juzgado. La cuestión litigiosa es la interpretación del artículo 87.3 y 87.5 de la Ley Concursal, es decir, si el crédito que tiene el acreedor frente al fiador es un crédito pleno o “contingente” en el sentido de que su reconocimiento depende de que, efectivamente, el acreedor se haya dirigido primero contra el deudor, no haya conseguido cobrar y, entonces, se dirija contra el fiador. Cajastur decía, como hemos visto, que como la fianza era solidaria el crédito contra el fiador no podía ser calificado como contingente. Y el Supremo le contesta que, como el deudor – Plastimenaje – se hallaba al corriente del pago de su deuda frente a Cajastur, ésta no tenía acción contra GESA, por lo que su crédito, derivado de la fianza, había de ser calificado como contingente.

En nuestro derecho, la obligación que surge para el fiador de la fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero, también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio respecto de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que además se caracteriza por la subsidiariedad... como se desprende del art. 1822 CC , según el cual el fiador sólo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de si existe o no beneficio de excusión. La responsabilidad del fiador, en la medida que suple la responsabilidad del deudor principal, implica necesariamente que ha de surgir antes el incumplimiento del deudor fiado, determinante de la deficiencia a suplir, que la facultad del acreedor de reclamar al garante, de modo que aquel incumplimiento es presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador.

Por eso, en casos como el presente en que se ha pactado la fianza como solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del deudor principal. En esto se diferencia, como muy bien apuntó la sentencia de primera instancia, la obligación del fiador solidario de la obligación del deudor solidario: la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal. En el presente caso, esto conlleva que las cuotas hayan vencido y no hayan sido pagadas por el deudor principal. Mientras esto no haya ocurrido, el crédito del prestamista frente al fiador solidario en concurso de acreedores deberá reconocerse como crédito concursal contingente.

Es cierto que, conforme al art. 87.5 LC , los créditos que no pueden ser hechos efectivos contra el concursado sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal, deben reconocerse como contingentes, mientras el acreedor no justifique haber agotado la excusión, en cuyo caso, el reconocimiento del crédito lo será por el crédito subsistente. Pero este precepto no opera pendiente la condición, sino cuando la condición se ha cumplido, esto es, cuando se haya producido el impago del deudor principal. … el impago del deudor principal opera como una suerte de condición suspensiva respecto del nacimiento de la obligación de la concursada, y resulta, por ello, de aplicación la regla prevista en el4 apartado 3 del art. 87 LC : " los créditos sometidos a condición suspensiva (...) serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda ...".