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martes, 7 de octubre de 2014

Commenda y préstamo a la gruesa

 


Real Academia de Bellas Artes de San Fernando. Madrid

I … have received from you … 100 hyperpers, with which I ought to go on voyage to do business …, and I ought to give and deliver to you 125 hyperpers. (Constantinopla, December 1158)

I … have received from you … 8 Venetian pounds and 4 pence, with which I ought to go on voyage to do business …, and I ought to give and deliver to you … all your above mentioned capital with three quarters of all the profit the Lord will grant with a fair and true accounting, and I should retain to me one quarter of the profit. [Rialto, June 1226]



La commenda es la figura societaria que servía de base jurídica al comercio marítimo en la Edad Media. El comerciante commendator o stans, junto con otros comerciantes o individualmente, armaba un barco al frente del cual ponía a un agente (otro comerciante) o tractator al que encargaba transportar las mercaderías hasta otro puerto del Mediterráneo, venderlas allí y volver con el dinero o con otra mercadería adquirida con el precio obtenido. Aunque existían muchas variaciones (el agente podía ser también inversor y aportar capital para la compra de las mercaderías, el agente podía ser uno de los comerciantes de una sociedad al que sus consocios encargaban la realización del viaje o podía ser un empleado del comerciante…) que afectan a su naturaleza jurídica/causa (contrato de comisión, o contrato de sociedad, contrato de préstamo), el principal – el comerciante – permanecía en el puerto de origen y el agente viajaba. El producto del viaje se repartía entre ambos recibiendo el agente la mitad, un cuarto o un tercio del beneficio en función de si se trataba de commenda bilateral o societas maris o de la commenda unilateral o commenda propiamente dicha. En la primera, ambas partes invertían mientras que en la unilateral sólo el comerciante aportaba los fondos necesarios para adquirir la mercancía y el uso del barco (v., Meir Kohn, Business Organization in Pre-industrial Europe, 2003).

La commenda bilateral o societas maris no generaba un patrimonio común que fuera copropiedad del stans y el tractator ni, mucho menos, un patrimonio separado del patrimonio de ambos (personalidad jurídica). Era una sociedad interna. De ahí que la commenda haya sido considerada como el precedente, no de la sociedad colectiva ni de la sociedad anónima (además del hecho de que eran relaciones bilaterales, no multilaterales y de que se acordaban siempre para un único viaje), sino de las cuentas en participación o stille Gesellschaft. El tractator hacía suyos los fondos aportados y comerciaba por cuenta propia. El comercio a distancia hacía imprescindible tal forma de actuación. No es extraño que la comisión mercantil se apoye en semejante construcción: el comisionista actúa en nombre propio cuando contrata con terceros y se obliga frente a éstos sin que el principal y el tercero tengan acciones entre sí.

Como Kohn ha expuesto en diversos trabajos, la commenda se utilizó, principalmente, como un instrumento de financiación. El tractator no recibía instrucciones y se comprometía, simplemente, a repartir las ganancias de su actuación con el stans.

Las dos formas principales de financiación del comercio marítimo en la Baja Edad Media y en torno al Mediterráneo fueron el préstamo a la gruesa y la commenda. Desde el punto de vista contractual, la diferencia entre ambos se encuentra en el reparto de los riesgos (la commenda, como contrato de sociedad distribuía los riesgos entre el stans y el tractator mientras que el préstamo a la gruesa asignaba los riesgos de la variabilidad en los resultados del viaje al tractator que recibía un cierto grado de aseguramiento por parte del stans o prestamista en el caso de pérdidas totales). El préstamo a la gruesa provocaba una cierta distribución de los riesgos porque el prestatario no estaba obligado a devolver lo prestado si el viaje fracasaba por causa de las tormentas, los piratas o la confiscación de las mercancías por una autoridad extranjera. En el préstamo a la gruesa, “el inversor – prestamista – asumía el riesgo de pérdida de la mercancía en el mar o en manos de enemigos lo que implicaba un tipo de interés más elevado que el de un préstamo normal para compensar esta asunción del riesgo” (González de Lara, 2004).

Pero existía una diferencia fundamental entre ambas formas de organizar la relación entre el inversor y el comerciante que afectaba a la verificación del cumplimiento o incumplimento (engaño) por parte del tractator: detectar el engaño era mucho más fácil en el caso del préstamo a la gruesa porque el tractator tenía que fingir la pérdida total de las mercancías para quedar liberado de la obligación de devolver el préstamo. El recurso al préstamo a la gruesa o a la commenda para financiar los viajes dependía, pues, del nivel de riesgo del viaje. Si el riesgo del viaje era bajo, el stans preferiría recurrir a la commenda para participar en las ganancias del mismo. En una época de capital escaso, y en zonas donde el comercio fuera seguro y estable, la commenda sería preferida. Si el riesgo del viaje era alto, el stans preferiría el préstamo a la gruesa.

Si el stans disponía de información acerca del comportamiento del tractator durante el viaje, entonces la prevalencia de la commenda sería abrumadora. Si, por el contrario, era costoso para el stans determinar si el tractator se había comportado honradamente, el stans preferiría recurrir al préstamo. La commenda tenía, en efecto, la ventaja de distribuir los riesgos del viaje pero el gran inconveniente de que resultaba sencillo para el agente engañar al principal, por ejemplo, comunicándole unas ganancias inferiores a las realmente obtenidas o la pérdida de parte de la mercancía o afirmando que las mercancías compradas lo fueron a un precio superior al realmente pagado.

¿Cómo controlaban los comerciantes a sus agentes?: Derecho público y Derecho Privado


Greif apeló a la reputación y a la agencia recíproca entre un grupo de comerciantes judíos instalados en distintos puertos del Mediterráneo para explicar cómo la reputación – y la sanción al incumplidor por parte de todos los comerciantes que forman parte de la misma red – era suficiente para sostener el comercio y los historiadores han señalado que el recurso a miembros de la familia era frecuente pero, de los contratos examinados por el autor, se deduce que, más bien, los miembros de la familia eran utilizados como agentes como una forma de darles una oportunidad de iniciarse en el comercio marítimo y “coger experiencia”, de modo que se les asignaban viajes relativamente seguros y en forma de commenda unilateral. González de Lara, en varios trabajos, y Dean Williamson, The Financial Structure of Commercial Revolution: Financing Long-distance Trade in Venice dan una explicación contractual del recurso a la commenda o al préstamo para articular la relación entre el inversor y el comerciante en el comercio marítimo veneciano.

Cuando el problema del engaño o incumplimiento por parte del agente era especialmente agudo, el comerciante recurría, no a la commenda sino al préstamo, es decir, simplemente, el comerciante que se quedaban en el puerto de origen aportaba fondos para realizar el viaje (para adquirir las mercancías que iban a transportarse) que el agente prometía devolver con intereses a la vuelta. De este modo, el comerciante renunciaba a un posible mejor resultado del viaje, esto es, a mayores beneficios de su inversión, pero podía despreocuparse de la actuación desleal o negligente del agente. Es decir, los comerciantes hacían un préstamo al agente cuando el riesgo de engaño por parte de éste era elevado porque la información de la que disponía el comerciante para controlar al agente era escasa o de mala calidad.

Sin embargo, cuando el comerciante disponía de mecanismos para controlar al agente, se recurre a la commenda. Por ejemplo, , de los contratos analizados por Williamson se deduce que el recurso a la commenda era frecuente cuando se trataba de viajes para vender mercaderías que tenían un “precio de mercado” o un precio cuya cuantía conocía el comerciante a través de la información proporcionada por otros comerciantes o agentes que hacían ese mismo viaje. Con esa información, el comerciante quizá no pudiera demostrar que el agente le estaba engañando, pero podría sancionarle no contratando con él más en el futuro y extendiendo la información sobre la fiabilidad de ese agente entre la comunidad de comerciantes, es decir, recurriendo a la reputación. Como recuerda González de Lara (2004 y 2009), detectar el incumplimiento del tractator en el préstamo a la gruesa era fácil porque las noticias sobre ataques piratas, naufragios o confiscación podían ser confirmadas por terceros, de manera que era más difícil para el tractator engañar al stans. Los engaños en la commenda eran más difíciles de verificar (precio pagado por las mercancías en el puerto de destino, gastos, sobornos pagados para acceder al puerto, cotización de las distintas monedas utilizadas etc). A estos efectos, no parece que la contabilidad fuera suficiente. Se explica así que los barcos llevaran “notarios” que certificaban el estado y la cantidad de las mercancías que se embarcaban pero nada más.El préstamo resolvía ese problema: el comerciante no tenía que preocuparse de lo que hiciera el agente.

En sentido contrario, sin embargo, el préstamo como forma de financiación del viaje no era adecuado cuando el viaje era arriesgado y el resultado muy incierto. El préstamo, en tales casos, impedía un adecuado reparto de los riesgos entre el comerciante inversor y el agente – comerciante que realizaba el viaje –  ya que, en teoría, el agente habría de devolver el préstamo aunque el viaje fracasara y el comerciante inversor, en caso de que el viaje tuviera éxito, no tendría derecho a participar en las mayores ganancias realizadas respecto del tipo de interés. Por tanto, cuando el viaje se realizaba fuera ” (India y Asia Central a través del Mar Negro) de los “circuitos seguros dentro del Mediterráneo, dice Williamson, los viajes se financiaban recurriendo a la commenda. Cuando se realizaban en esos circuitos seguros (para el caso de Venecia, el Este del Mediterráneo, Adriático…), el problema del engaño por parte del agente devenía la preocupación principal y, si el comerciante no podía vigilar e informarse de la conducta del agente, recurriría al préstamo.

Si las quiebras eran muy frecuentes es porque los agentes no podían devolver muchos de esos préstamos. Por tanto, los agentes que prefirieran la commenda y recibir una parte de las ganancias que produjera el viaje habrían de señalizar a los comerciantes su honradez y diligencia. Es lógico, por tanto, que la commenda se utilizara en las rutas “establecidas” y en las que el comerciante podía obtener información de terceros respecto del comportamiento del agente.

Así, las repúblicas comerciales del Mediterráneo como Venecia o Génova llegaban a acuerdos con otros puertos, por ejemplo, Alejandría en Egipto, en virtud de los cuales los comerciantes venecianos podían disponer de infraestructuras para desarrollar su actividad en Egipto. Un “barrio” donde asentarse, unos almacenes donde depositar la mercancía etc. Además, las repúblicas marítimas organizaban convoyes o flotas que hacían periódicamente una determinada ruta y en la que participaban los comerciantes. Estos viajes patrocinados por la república permitían a los comerciantes que permanecían en Venecia recibir información y verificar si sus propios agentes les estaban engañando, lo que desincentivaba los comportamientos deshonestos por parte de los agentes que se sabían, de alguna manera, “vigilados”. En tales circunstancias, el comerciante y el agente recurrirían a una commenda para organizar sus relaciones: Dice Williamson que “El comercio con Egipto en 1190-1220 se realizaba en un entorno estable, de modo que los contratos de commenda prevalecían. En el período de 1278-1400, el mismo comercio estuvo sometido a muchas disrupciones y, en consecuencia, los contratos de préstamo dominaban (las relaciones entre comerciantes y agentes)”.

Los nombres de los comerciantes y de los agentes sugieren que muchos de los stans o commendatores no eran comerciantes, sino meros inversores pertenecientes a otros grupos sociales, lo que apoyaría la tesis de González de Lara sobre la importancia del Derecho Público, esto es, de la organización política de Venecia en el sostenimiento del comercio, no sólo a través de un sistema judicial que garantizase el cumplimiento de los contratos, sino también, a través de la organización de flotas y de la ciudadanía veneciana, lo que permitía acceder a capital – los ahorros de los ciudadanos venecianos no comerciantes que invertían, a menudo en commendas. Como hemos explicado en otro lugar, las primeras sociedades anónimas aprovecharon esta ductilidad de la commenda para captar fondos del público en general (los ciudadanos de Amsterdam) atribuyendo – y esta es la gran novedad – la condición de tractator o comerciante, no a un individuo, sino a una “corporación”. La unión de la commenda y la corporación es lo que permitirá extender el entramado contractual utilizado en el comercio marítimo en el Mediterráneo a las nuevas posibilidades de comercio abiertas por los descubrimientos geográficos de Portugal y España en el comercio trasatlántico.

la transición del préstamo marítimo (contrato de deuda con reembolso fijo condicionado al feliz arribo a puerto de la suma prestada y del premio por ella convenido) a la commenda (contrato con reparto de ganancias) respondió a los cambios experimentados en las instituciones que gobernaban las relaciones financieras en la Venecia tardomedieval. Los venecianos, en lugar de diseñar los contratos de manera que atenuaran los potenciales conflictos de interés entre los mercaderes y los inversores que les financiaban, atacaron la raíz de los problemas de agencia poniendo en práctica soluciones institucionales. Este desarrollo institucional redujo notablemente el margen de riesgo moral procedente de la posibilidad de que los mercaderes mintieran sobre cuál había sido el beneficio de sus aventuras comerciales en ultramar (información oculta) como de que realizaran acciones que afectasen negativamente dicho beneficio (acción-esfuerzo oculto).
Por un lado, los venecianos desarrollaron instituciones, tales como decretos, controles estatales directos sobre el comercio y estructuras administrativas tanto en Venecia como en el extranjero, que mejoraron la capacidad del Estado para verificar la información, es decir, que reducían los costes de medición. De este modo, se posibilitaron acuerdos financieros mediante mejores contratos de riesgo compartido tipo commenda.
Por otro lado, estas mismas instituciones también redujeron el grado en el que el resultado de las empresas comerciales de ultramar dependía de las acciones y/o del esfuerzo de los mercaderes que las dirigían. Así, mitigaron los conflictos de interés que, de otro modo, el préstamo marítimo y el contrato de commenda habrían suscitado, dado que ambos ofrecían responsabilidad limitada a los mercaderes y, por tanto, les habrían incentivado a asumir riesgos excesivos y que la commenda concedía a los mercaderes sólo una parte del beneficio comercial fruto de sus esfuerzos, por lo que habría generado incentivos perversos para que éstos se esforzasen poco.
Lo que resulta más llamativo de esta historia es que el cumplimiento de los contratos entre los inversores y los comerciantes se fiaba a la intervención de terceros que generaban la información sobre la ejecución del contrato por parte del tractator. Estos terceros eran, en el caso de Venecia, la propia República, a través de los mecanismos descritos por González de Lara y, en el caso de Génova a través de la intervención de los notarios. Mantener información escrita detallada de cada una de las transacciones aparece así como un mecanismo para reducir las probabilidades de incumplimiento. La confianza en el registro detallado y perdurable de las transacciones está justificada en un entorno en el que hay mucha incertidumbre, mucho riesgo y muchos incumplimientos. El elevado coste de una “economía registral” se justifica, probablemente, por la expansión del comercio que genera. Pero como todo en la vida, cuando el entorno cambia, los riesgos y las incertidumbres se reducen o pueden manejarse a través de innovaciones tecnológicas o contractuales a un coste reducido, mantener el primitivo sistema de enforcement es ineficiente porque sus costes permanecen invariados – o aumentan si los miembros del grupo que presta el servicio tienen capacidad para hacer rent seeking – y los beneficios de su actividad se reducen. Algo semejante es lo que ha podido ocurrir con nuestro sistema registral en el ámbito de las transacciones comerciales.

Llama la atención que los autores que hemos consultado para realizar esta entrada no nos digan nada de si existió un mercado de capitales secundario donde se intercambiaran los derechos de los stans. No es probable que tal mercado se desarrollara dado que los viajes duraban menos de un año y que las partes en las commenda no eran homogéneas. Lo que tampoco sabemos es si esos derechos se utilizaron como garantías o se cedían cuando el stans tenía necesidades perentorias de liquidez.

3 comentarios:

Jorge dijo...

Muy interesante. Me gustan mucho estas entradas de historia que haces, como las de la East India Company o estas medievales.

Quizás cuando dices que "haya sido considerada como el precedente, no de la sociedad colectiva ni de la sociedad anónima, sino de las cuentas en participación" también habría que añadir la comanditaria simple ¿no?

Con las early joint ventures (las reconocidas en los EEUU a principios del XIX para distinguirlas de las partnerships)también tienen mucho en común (ese carácter de societas unius rei ...). Manejé en su momento alguna bibliografía que evidenciaba notables paralelismos entre la commenda y la joint venture, incluso a la actual.

Andrés dijo...

Sobre la materia es altamente recomendable leer el viejo librito de Girón, La evolución de la estructura y significado económico-jurídicos de la empresa en Derecho Marítimo (Discurso de apertura de curso 1958-1959), Valladolid 1958, o, por supuesto, las páginas históricas en el mejor libro monográfico de Derecho marítimo que escribió el mismo Girón, "El naviero",

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Andrés, me lo he leído

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