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jueves, 13 de noviembre de 2014

De nuevo sobre los efectos de la cancelación registral respecto de la extinción de la sociedad

Por Aurora Martínez y Andrés Recalde

Jesús Alfaro es un profesor que piensa bien y con gran agilidad; tanto o más veloz es su escritura. Otros buscamos excusarnos en que somos más pausados; pero quizá seamos, simplemente, más lentos. En marzo de este año comentaba un artículo nuestro sobre los efectos de la cancelación registral en relación con la extinción de las sociedades de capital, que incluía elogios y, también, críticas a buena parte de nuestra tesis. Con ánimo de progresar en el conocimiento de la materia nos hemos decidido, finalmente, a discutir sus argumentos.

La cuestión es, sin duda, práctica y no meramente teórica. Con bastante frecuencia los repertorios judiciales dan muestra de controversias surgidas como consecuencia de la subsistencia de relaciones pendientes en el momento de la cancelación registral. En su mayor parte tienen que ver con acreedores insatisfechos o que incluso carecen de título declarativo de su crédito.

Dice Alfaro que el ordenamiento ofrece una tutela “especialmente intensa de los acreedores sociales” a través de la publicidad de la liquidación, de la impugnación del balance de liquidación y de la responsabilidad agravada de los liquidadores. Sin embargo, a nuestro entender esos litigios tienen su principal causa en la insuficiencia de los mecanismos legales de tutela de los acreedores tanto antes como después de la cancelación. En efecto, en contra de lo que disponía la LSA, la LSC no prevé la publicación del balance final de liquidación antes de inscribirse la cancelación (aunque el RRM continúan contemplándola para la anónima y la comanditaria). A los liquidadores sólo se les obliga a dar a conocer periódicamente el estado de liquidación a socios y acreedores; pero los liquidadores a menudo no conocen a todos los acreedores. Únicamente cabría cuestionarse si no persiste un deber de publicar las cuentas en el supuesto especial del art. 388.2 LSC. Por otro lado, la norma especial que regula la impugnación del acuerdo (que no del balance) por el que se aprueba el balance final de liquidación (art. 390.2 LSC), limita el plazo para actuar y la legitimación activa, que sólo se reconoce a los socios que no hubieran votado a favor, y no a los acreedores. En fin, la responsabilidad de los liquidadores puede no ser una solución porque incluso aunque fuesen responsables pueden ser insolventes. En todo caso no sería una responsabilidad agravada, ya que, tanto después de la cancelación (art. 397) como antes de esta (art. 375.2 LSC), se somete a los mismos parámetros subjetivos que se aplica a los administradores. La culpa o el dolo son, en efecto, presupuesto de su responsabilidad. Puede ser necesario, en consecuencia, buscar mecanismos adicionales de protección de los acreedores.

La Ley ofrece como solución la responsabilidad solidaria de los socios hasta el límite de la cantidad que hubieran recibido en concepto de cuota de liquidación (art. 399 LSC). Pero no resuelve el caso en el que no han recibido nada en concepto de cuota ni cuando los acreedores aún no tienen reconocido su derecho.

Respecto de los bienes o derechos que aparecieran después de la cancelación de la sociedad, promueve Jesús Alfaro la sucesión de los socios en su titularidad, que tendría como consecuencia una comunidad entre estos. Cuando el bien aparece después de la cancelación, pertenecería ya en comunidad a los antiguos socios. En definitiva, cuando “nazca tal derecho o bien, nacerá en la cabeza de los socios por cuotas”. O sea, la comunidad existe antes de la adjudicación. El resultado de esta tesis es que los antiguos acreedores sociales concurrirían sobre los bienes sobrevenidos con los acreedores particulares de los socios. Como bien advierte el maestro Miquel, en los casos de comunidad, sobre aquellos bienes siempre concurrirían los acreedores de la “comunidad” y los del comunero (antiguo socio). En opinión de Alfaro la concurrencia no se produce desde la cancelación, sino desde el mismo reparto, incluso antes de la cancelación. A nuestro entender su tesis no garantiza la preferencia sobre esos bienes de los antiguos acreedores sociales y se opone al principio general que preside la liquidación y que acogen los arts. 1699 Cc y 391.2 LSC.

En efecto, ni después de la cancelación ni, mucho menos, antes de ella, desde el reparto de la cuota de liquidación debe entenderse que los acreedores sociales pierdan la preferencia sobre los bienes sociales frente a los acreedores de los socios. Si antes de la cancelación el reparto se hizo mal, los acreedores sociales podrán reclamar de la sociedad el pago. Y si esta ya repartió los bienes entre los socios, deberá recuperarlos para pagar a los acreedores.

Pero, además, la sucesión conduce a situaciones inconvenientes para los socios y acreedores, tanto desde el punto de vista procesal como sustantivo. Si hay cotitularidad de los antiguos socios y los acreedores se viesen obligados a demandar a los primeros para obtener el reconocimiento de su derecho de crédito, se daría una situación de litisconsorcio pasivo necesario de todos los antiguos socios de enorme complejidad procesal en caso de sociedades con un elevado número de socios. Por otro lado, los socios podrían verse condenados a cumplir personalmente obligaciones enormemente gravosas (p. ej. a realizar la obra que no realizó la sociedad o que lo hizo incorrectamente).

Sin embargo, Alfaro no parece sostener siempre la tesis de la sucesión. Hay pasajes en los que defiende que, si aparecen acreedores después de la cancelación registral de la sociedad, la liquidación se habría “cerrado en falso”. En tal caso lo que procedería es anular una cancelación incorrecta, porque no cumplió los requisitos legales de la liquidación. Ahora bien, si se afirma que es necesario “impugnar la cancelación y pedir la reapertura de la liquidación para que pueda discutirse qué hacer con un activo o un pasivo sobrevenido”, será porque las reglas de la cotitularidad activa o pasiva resultan insuficientes. El objetivo de esta impugnación de la cancelación registral no puede ser otra que el renacimiento de la sociedad a los efectos de que esta continúe y, en su caso, culmine la liquidación. Y con ello estamos de acuerdo: las reglas de la liquidación son mucho más sencillas y eficientes que las de la comunidad de bienes. Nuestra discrepancia radica en que entendemos que la sociedad no se ha extinguido por la mera cancelación y, por ello, la impugnación de la cancelación registral es un engorro innecesario al que no se deben ver abocados los acreedores y socios.

A esta conclusión llegamos porque para extinguir la sociedad no basta la mera voluntad de los socios, como sostiene Alfaro. Como la voluntad de los socios tampoco es suficiente para constituir la sociedad anónima o limitada y para que esta adquiera su personalidad jurídica. Tanto para la adquisición de la personalidad jurídica propia de este tipo como para su pérdida el ordenamiento establece condiciones rigurosas. Estas exigencias se corresponden mejor con lo que implica esta personificación. La voluntad de los socios puede ser suficiente para adquirir “alguna” personalidad jurídica; pero no, la de una sociedad de capital. Y tampoco la mera voluntad de los socios es suficiente para la extinción. El presupuesto legal para la extinción es que la liquidación haya terminado correctamente (art. 395 LSC), lo que no se ha producido en estos casos en los que hay relaciones pendientes.

Después de la cancelación, por tanto, la sociedad persiste, no como sociedad personalista, sino como anónima o limitada en liquidación (incluso aunque hubiera transcurrido un año desde la cancelación). Y no puede objetarse que esto conduce a que las sociedades canceladas pero no extintas queden en un “limbo”, porque su supervivencia es solo a los efectos de terminar la liquidación. La subsistencia únicamente se produce hasta que prescriban o caduquen las eventuales acciones de acreedores o socios frente a la sociedad o de esta frente a terceros. Por cierto, un reproche similar (el limbo de las sociedades canceladas, pero no extintas) merecería también la propuesta de Alfaro, en el sentido de que lo que hay que hacer cuando aparezca activo o pasivo es anular la cancelación y reabrir la liquidación. La única diferencia es que ahora sería la cancelación registral la que estaría permanentemente amenazada de nulidad ante el riesgo de que aparezcan bienes o deudas.

En fin, si aparecen pasivos sobrevenidos y los socios no recibieron cuota o la que recibieron es insuficiente, considerar viva la sociedad ofrece una mejor tutela a los acreedores. Esto es así porque la sociedad podría ser declarada en concurso y en este pueden ejercitarse acciones de reintegración, que no son posibles según las normas generales. De igual manera si el concurso se calificara como culpable, las consecuencias económicas anudadas a la citada calificación podrían contribuir a la satisfacción de los acreedores sociales sobre el patrimonio de los administradores o liquidadores de la sociedad cancelada o de otras personas afectadas por la calificación.

Conviene recordar que de lo que se trata con las normas sobre liquidación no es más que satisfacer los intereses de acreedores y socios de la forma más eficaz y sencilla.

2 comentarios:

Anónimo dijo...

¿Consideran aplicable su teoría sobre la supervivencia de la sociedad también a los casos de escisión total, cuando un elemento del pasivo no se ha atribuido a ninguna sociedad beneficiaria y el proyecto de escisión no permite decidir sobre su reparto (art. 75.2 LME)?. ¿Se podría dejar sin efecto esa escisión (contrariamente a lo dispuesto en el art. 47, por remisión del art. 73 LME), con el fin de "considerar viva la sociedad" totalmente escindida para solicitar el concurso?

Aurora y Andrés dijo...

En respuesta a Anónimo: La extinción de la sociedad a través de su liquidación y la extinción consecuencia de la escisión total son procesos totalmente distintos. En el primer caso, se pone fin a las relaciones sociales (se liquidan) para proceder después a la extinción de la persona jurídica, mientras que en el segundo no hay liquidación, sino extinción de la persona jurídica y sucesión universal (transmisión en bloque de su patrimonio) a favor de las sociedades beneficiarias de la escisión; de manera que no cabe aplicar las ideas de la liquidación al supuesto que Ud. plantea, sino que, por aplicación de las reglas de la sucesión universal, el pasivo pendiente se transmite junto con el resto de relaciones jurídicas a los sucesores. Pero es que, además, la LME contempla expresamente el supuesto, diciendo cómo debe resolverse el problema: Art. 72.2 “En caso de escisión total, cuando un elemento del pasivo no sea atribuido a alguna sociedad beneficiaria en el proyecto de escisión y la interpretación de éste no permita decidir sobre su reparto, responderán solidariamente de él todas las sociedades beneficiarias”. La solución sería la misma aunque no existiera norma expresa, por aplicación de las reglas sobre la sucesión universa

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