www.almacendederecho.org

jueves, 6 de noviembre de 2014

Del juego y de la apuesta: Andreas Wacke

 
clip_image001
Cuándo leen el artículo 1800 de nuestro Código Civil, ¿qué entienden?
Un lector prejuicioso diría que no se prohíbe hacer deporte de competición. Pero no dice sólo eso. Dice que las apuestas deportivas son contratos válidos y vinculantes y que el que pierde una apuesta deportiva está obligado a pagar, mientras que las ganancias en juegos de azar no pueden reclamarse judicialmente, pero si se pagan voluntariamente, tampoco puede exigirse su restitución (art. 1798). El Código Civil chileno dice lacónicamente pero con gran precisión en su artículo 2260.1 que “el juego y la apuesta no producen acción sino solamente excepción”). Que sólo produzcan excepción (no devolver lo recibido y no pagar lo apostado cuando se pierde) y no acción no significa que surja, de la apuesta, una obligación natural.

Andreas Wacke ha publicado un trabajo sobre el tema en el Libro Homenaje a José María Miquel. O sea, que dos ciudadanos romanos que echaban una carrera podían apostar una cantidad de dinero a pagar por el perdedor al ganador de la carrera. Y no sólo los competidores. También el público podía apostar lícitamente respecto a quién sería el ganador de la competición deportiva. La cuestión – dice Wacke – es dudosa porque la fórmula del Digesto también lo es (praeterquam si quis certet hasta vel pilo iaciendo vel currendo saliendo luctando pugnando quod virtutis causa fiat” “excepto si alguno compite para tirar la lanza o el dardo, o para correr, saltar, luchar o pelear, porque se hace por virtud”). De hecho, en Francia, “la excepción del art. 1966 del Code sólo valía para juegos, no para apuestas y, de este modo, se reducía a los participantes en el juego puesto que los no participantes sólo pueden – por definición – apostar”.

La distinción entre juego y apuesta parece clara en español. Un juego, según la RAE es un “Ejercicio recreativo sometido a reglas, y en el cual se gana o se pierde” y una apuesta – apostar – es “pactar con otra u otras que aquel que se equivoque o no tenga razón, perderá la cantidad de dinero que se determine o cualquier otra cosa” o “Arriesgar cierta cantidad de dinero en la creencia de que algo, como un juego, una contienda deportiva, etc., tendrá tal o cual resultado; cantidad que en caso de acierto se recupera aumentada a expensas de las que han perdido quienes no acertaron”.

De manera que el juego es el el ejercicio recreativo sobre cuyo resultado (ganar o perder) se realiza la apuesta. Y, si es así, la equiparación que hace el Código entre juego y apuesta no se entiende bien. Algo más de claridad se obtiene si se piensa en que la apuesta puede consistir en algo diferente de una cantidad de dinero. Por ejemplo, los apostantes pueden prometer hacer o no hacer algo. “Si te gano al ajedrez, te vas de la ciudad” o “si te gano esta partida de cartas, no te presentarás al concurso para obtener la plaza de catedrático”. Y pueden prometerlo incluso sin que haya juego por medio. Dos científicos pueden apostar su cátedra – que renunciarán a ella – si el resultado del experimento les da o les quita la razón en una disputa. Debe admitirse, sin embargo, que las palabras "juego" y "apuesta" se utilizan, en muchos contextos, como sinónimos. Por ejemplo, cuando se dice que "te lo estás jugando todo a una carta".

Lo que está claro es que las apuestas sobre juegos físicos – competiciones deportivas – no están prohibidas, porque así resulta expresamente del art. 1801 y, por lo tanto, dan acción para exigir su cumplimiento.

Y la diferencia entre que sea el propio jugador – competidor deportivo – el que apueste o que lo haga un tercero, no se encuentra en las normas españolas. Al respecto, dice Wacke que
en el CC español no es claro si el artículo 1799 equipara expresamente el juego y la apuesta respecto de la consecuencia limitativa establecida en el artículo precedente. En el artículo 1800… se mencionan como no prohibidos solo los juegos, pero según el siguiente artículo 1801, hay también, junto a los juegos, apuestas no prohibidas”.
Dice Wacke que la explicación del distinto tratamiento de los juegos y las apuestas deportivas respecto de los juegos y apuestas en genereal se debe a que
las deudas relacionadas con habilidades deportivas estaban permitidas virtutis causa. Al contrario que los juegos de azar, que buscan únicamente el entretenimiento, en las apuestas deportivas los participantes rivalizaban entre sí; su resultado no dependía del azar, sino del esfuerzo y la habilidad de los competidores”.
Esta ratio se aplica a los competidores deportivos, pero no a los espectadores. Dice Wacke que, no obstante,
“mediante los gritos y aplausos del público, (se) podía incentivar a los competidores para obtener mejores resultados y así aumentar la tensión en la arena, aunque los competidores mismos no ganaran por ello beneficio pecuniario alguno. De este modo, los aficionados, aunque no participaran, tenían mediante las apuestas un interés personal en el resultado del torneo” (furor circensis). El fomento indirecto de la virtus por medio del incremento del espíritu de competencia se consideraba un interés digno de ser protegido jurídicamente. .
Digamos, pues, que la virtus de la actividad deportiva se trasladaba a los que hacían apuestas deportivas en la medida en que éstas contribuían al fomento de la primera. De modo que, tras explicar algunas diferencias entre los ordenamientos modernos al respecto, concluye que “no veo ninguna razón para tratar las apuestas de modo distinto a los juegos”.
Las apuestas se realizaban en metálico o mediante una promesa. En metálico significaba que cada uno de los participantes ponía (“apostaba”) un objeto de valor y el ganador retiraba los dos. Mediante promesa significaba que el ganador no ponía nada y recibía el pago correspondiente del perdedor que, si no pagaba voluntariamente, obligaba al ganador a acudir al pretor (actio certae pecuniae)
“En la promesa, el perdedor (podía)… dejarse llevar por la pasión apostando una gran suma sin tener que entregarla, para terminar arruinándose… Por el contrario, en la apuesta… en metálico, el riesgo no era tan grande, ya que no se podía perder más de lo que cada uno llevara consigo y pudiera entregar”.
De ahí viene, todavía hoy, la expresión “jugar a las prendas”: de denorminar pignus a la apuesta que se hacía en metálico.

Y la conclusión de Wacke merece ser reproducida:
“la exclusión de la acción para exigir el cumplimiento y para recuperar lo pagado” es unánime en todo el mundo. Las disposiciones excepcionales (para)… las apuestas deportivas… son características de los países de la familia del Código Civil francés ¿Viven en estos países los deportistas más valientes? ¿Obtienen sus atletas en las competiciones internacionales los mejores resultados?”

Archivo del blog