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viernes, 28 de noviembre de 2014

Las acciones de impugnación de acuerdos sociales son acciones de cumplimiento, no acciones de nulidad

José Luis de Castro publicó un trabajo del que nos hicimos eco hace poco en el blog sobre el difícil asunto de la impugnación de los acuerdos sociales y el control registral previo a su inscripción en el Registro Mercantil. En mi Manual de Derecho de Sociedades, el apartado correspondiente se titula “La defensa del socio” y se inicia con el siguiente párrafo
La defensa de los intereses del socio se articula, por un lado, a través de acciones de impugnación de acuerdos de los órganos sociales (Junta General o Consejo de Administración) en las que se solicita del Juez la declaración de su nulidad por ser contrarios a la Ley, los Estatutos o el interés social (art. 204 ss LSC) y, por otro, a través de acciones de responsabilidad – de contenido indemnizatorio –, en las que se solicita al Juez que declare que el órgano de administración le ha causado daños y que condene a su indemnización (acción individual de responsabilidad art. 241 LSC) o que indemnice a la sociedad a través de la acción social de responsabilidad (arts. 238-240 LSC).
Todas son remedios por incumplimiento. Incumplimiento de normas concretas, del contrato (los estatutos) o de cláusulas generales que concretan los deberes de los órganos sociales (recuérdese lo que dice el art. 1258 CC sobre la integración del contrato y lo que se ha dicho más arriba acerca de las fuentes de regulación del contrato de sociedad). Más concretamente, (cfr. art. 1124 CC), las acciones de impugnación son acciones de cumplimiento; el ejercicio de derechos de separación o de exclusión de socios y de disolución son acciones de resolución del contrato social y las acciones de responsabilidad son acciones indemnizatorias de daños y todas ellas derivadas del Derecho de Sociedades.
Pues bien, creo que la discusión acerca del sentido de la institución de la impugnación de acuerdos sociales del art. 204 ss LSC se ha distorsionado porque se ha pretendido trasladar a ella la doctrina de la nulidad de los negocios jurídicos.

El intento del legislador en señalar que poco tiene que ver la nulidad de un contrato con la “nulidad” de un acuerdo social a través de la distinción entre acuerdos nulos y anulables no ha hecho sino empeorar la situación, porque – es obvio – nada tiene que ver la anulabilidad de los contratos (por vicio del consentimiento o por incapacidad) con la anulabilidad de un acuerdo social. Que un contrato sea anulable sólo quiere decir que su nulidad sólo puede hacerse valer por una de las partes (la que ha sufrido el vicio o el contratante que era incapaz); que el contrato, visto desde la perspectiva del incapaz es nulo (no produce efectos). Que un acuerdo social sea nulo cuando sea contrario a la Ley y que sea anulable cuando sea contrario “a los estatutos o al interés social” carece de sentido.

Lo que pretendía el legislador con la distinción era, simplemente, tener en cuenta que las consecuencias de una infracción de los estatutos o del interés social (o de una norma que regule el contrato de sociedad, esto es, las normas de las leyes de sociedades) no debían ser las mismas que la infracción de normas imperativamente aplicables a todos los actos y negocios jurídicos, lo que se viene considerando como “nulidad de orden público” o actos nulos de pleno derecho ex art. 6.3 CC (véanse los parágrafos 241 ss AktG que distingue entre nulidad de los acuerdos e impugnabilidad). El legislador era consciente de que, en el primer grupo de casos se trataba de proteger al socio frente a los incumplimientos de la mayoría – en el caso de la Junta – o de los administradores – en el caso de la impugnación de acuerdos del Consejo o de la acción de responsabilidad – y, en el segundo caso, se trata de salvaguardar la integridad del Ordenamiento y la tutela de los intereses de terceros y del público en general como se hace cuando se declaran nulos de pleno derecho los contratos con causa u objeto ilícito.

En el Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 de Garrigues y Uría, se subrayaba que la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales era un contrapeso de la “soberanía de la Junta” y del sometimiento de todos los socios a sus acuerdos (art. 93.2 LSC). Dicen Garrigues/Uria que
toda la materia de impugnación de acuerdos sociales gira así en torno a la aplicación del principio mayoritario en la sociedad anónima”.
Esto indica que la impugnación es un remedy que el ordenamiento ofrece al socio para derrotar a la mayoría que ha incumplido, en sentido amplio, el contrato de sociedad. Y, más adelante, para justificar la distinción entre acuerdos nulos y anulables (que no estaba en la Ley de 1951 que se limitaba a declarar impugnables los acuerdos contrarios a la ley, a los estatutos o a “los intereses de la sociedad” sino sólo en la Exposición de Motivos), los autores dicen:
“La distinción entre unos y otros acuerdos (se refiere a los que llaman nulos y anulables) resulta evidente de los artículos 67 y 68… Por un lado, el art. 67 declara impugnables las tres clases de acuerdos sociales… y el párrafo primero del art. 68 señala plazos breves de caducidad a las acciones de impugnación; pero acto seguido, el párrafo segundo… establece que <<no quedarán sometidos a este plazo de caducidad las acciones de nulidad de los acuerdos contrarios a la ley, que podrán ejercitarse pasados esos plazos por el procedimiento del juicio declarativo ordinario” (recuérdese que, hasta la LEC de 2001, el juicio de impugnación era un juicio especial)… todos los acuerdos sociales… pueden ser combatidos judicialmente ejercitando la acción de impugnación… pero cuando el acuerdo sea contrario a la ley, podrá ser combatido… con el ejercicio de la… acción de nulidad”… “tenemos, pues, que los acuerdos contrarios a la ley… radicalmente nulos, podrán ser perseguidos judicialmente de dos maneras: con el ejercicio de la acción de impugnación… o ejercitando una acción de nulidad… la anulabilidad se sanará si el acuerdo no se impugna en los breves plazos señalados en la ley…
Y, sobre la justificación para conservar la acción de nulidad dicen que se justifica
“porque en el Derecho de Sociedades existen normas a cuya observancia no puede renunciar el ordenamiento… por el solo hecho de que todos o la mayoría de los accionistas se pongan de acuerdo para infringirlas o simplemente porque ninguno impugne el acuerdo en cuestión…”
Se remiten a continuación al art. 6.3 CC y aclaran que la Ley cuya infracción genera la nulidad “de pleno derecho” del acuerdo social es la que describe dicho precepto del Código Civil.Y, añade respecto a qué acuerdos son “radicalmente nulos y respecto de los cuales la acción impugnativa no debe estar sujeta a caducidad”… Los autores no son, luego, muy coherentes porque entienden la referencia a la Ley en sentido amplio e incluyen las normas de la Ley de Sociedades Anónimas porque consideran que casi todas ellas son imperativas.

Como hemos explicado muchas veces, el contrato de sociedad es un contrato de organización (Organisationsvertrag), es decir, el efecto de su celebración es que pone en marcha una organización. Una organización es un conjunto de reglas para tomar decisiones. Como los socios no pueden decidir, cuando celebran el contrato, sobre todas las cuestiones que pueden plantearse en la vida – ilimitada – de la sociedad, se limitan a establecer cómo (procedimiento de adopción de acuerdos) y por quién (Junta, Administradores) se tomarán las decisiones.

Pero la libertad de los órganos sociales no puede ser omnímoda, porque eso sería tanto como acabar con la libertad del socio sometiéndolo a una voluntad ajena (vedado por art. 10 CE y por la prohibición de vinculaciones perpetuas o excesivamente onerosas) ni puede ser arbitraria porque eso significaría que se estaría dejando el cumplimiento del contrato de sociedad al arbitrio de la mayoría o de los administradores (art. 1256 CC). De ahí que, para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), el legislador deba prever la posibilidad de que los socios “derrotados” en la conformación de la voluntad social, impugnen los acuerdos para garantizar que éstos no incumplen el contrato social.

El contrato social – tan incompleto – encuentra su regulación – las obligaciones que tiene que cumplir la mayoría o los administradores – en los estatutos sociales, en las normas del Derecho de Sociedades y en el “interés social”.

Como hemos explicado en otro lugar, el interés social es el equivalente societario del art. 1258 CC cuando ordena integrar el contrato (los contratantes están obligados,”no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. El 204 LSC es, además de otras cosas, un trasunto del art. 1258 CC: los socios podrán pedir que se declare que la mayoría ha incumplido el contrato de sociedad (y que se sigan las consecuencias que corresponda) no solo cuando la mayoría – el órgano social – ha infringido “lo expresamente pactado” (los estatutos), sino también, cuando haya infringido las obligaciones – sociales – que la Ley o “el interés social” (la buena fe) imponen a la mayoría cuando adopta acuerdos sociales.

Por tanto, cuando el socio impugna un acuerdo social, está ejerciendo un derecho subjetivo de carácter potestativo ya que es su interés – protegido jurídicamente – el que determina que el legislador le legitime para pedir el cumplimiento (del contrato social) mediante la eliminación del acuerdo incumplidor. Si el socio no desea exigir el cumplimiento, no puede obligársele a ello porque entonces no podríamos hablar de derecho subjetivo. Hablaríamos de derecho-función.

En resumen: la impugnación de acuerdos sociales es un remedy por incumplimiento del contrato y normas aplicables al contrato de sociedad. En concreto, es una acción dirigida a lograr que la mayoría “cumpla” – acción de cumplimiento – mediante la eliminación del mundo jurídico del acuerdo infractor. Sólo la acción dirigida a que se declare la nulidad de pleno derecho (acuerdos “contrarios al orden público”) es una acción de nulidad.

Esta comprensión del instituto de la impugnación permite explicar con sencillez el régimen jurídico.

a) ¿Puede ser el contenido de la acción de cumplimiento la declaración de nulidad de un acuerdo social? Si la demanda de impugnación del acuerdo es estimada, el juez ordenará que se elimine del mundo jurídico el acuerdo, incluyendo la cancelación de los asientos registrales a que el acuerdo hubiera dado lugar o que se tengan por no aprobadas las cuentas o que se tenga por destituido el administrador. Estas condenas son perfectamente incardinables en los remedies por incumplimiento como formas de cumplimiento del contrato social. Téngase en cuenta que, a diferencia de los contratos sinalagmáticos, donde el deber de conducta de cada una de las partes está, normalmente, determinado (i.e., el comprador ha de pagar el precio pactado y el vendedor entregar la cosa), la conducta debida por la junta o los administradores en cada circunstancia no está determinada ni por la Ley, ni por los Estatutos, ni se deduce precisamente de la contemplación del interés social. Por tanto, las formas de “curar” los incumplimientos y asegurar el cumplimiento han de ser diversas en unos contratos y otros. Piénsese en el caso del mandato. Si el mandatario ha hecho algo en contra de las instrucciones del mandante, el mandante podrá, naturalmente, resolver el contrato y exigir la indemnización de daños. Pero también tendrá acción de cumplimiento para remover lo “mal hecho” por el mandatario sin perjuicio de la protección de los terceros.
En el caso de los acuerdos sociales, además, la impugnación se expresa en forma de eliminación del acuerdo infractor del contrato porque se trata de evitar su ejecución.

b) ¿Por qué dice el art. 204.3 LSC (en la versión de la reforma de la LSC que acaba de ser aprobada por el Senado) que no es procedente la impugnación de un acuerdo “que haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación”)? Porque si el socio demandante ejerce una acción de cumplimiento en forma de eliminación del acuerdo “infractor” y este acuerdo ya no existe, no hay incumplimiento que “curar”.

b) ¿Por qué los plazos de impugnación son plazos de caducidad? (art. 205 LSC) Porque “prescriben las pretensiones y caducan los derechos potestativos” y el derecho a impugnar es un derecho potestativo.

c) ¿Pueden ser considerados nulos los acuerdos o cláusulas estatutarias que no sean contrarias a una norma imperativa o prohibitiva en el sentido del art. 6.4 CC? No. Pero es que la pregunta es absurda. De los actos de un contratante que suponen infracción de lo pactado en el contrato no decimos que son “nulos” o “válidos”. Decimos que suponen incumplimiento o no del contrato. Por tanto, como decía José Luis de Castro en el artículo citado, en tanto alguien legitimado para que se declare su carácter de incumplimiento no ejercite la pretensión correspondiente a que se “elimine el incumplimiento”, el acuerdo desplegará sus efectos.

d) ¿Por qué se legitima sólo a “los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital”? Porque son los afectados por el incumplimiento en sus intereses (propios o de aquellos a quienes representan y cuyos intereses han de hacer valer). La referencia al tercero con “interés legítimo” debe entenderse de manera diferente para la impugnación y para la acción de nulidad. Será una rara avis el tercero con interés legítimo para impugnar un acuerdo pero puede pensarse en el caso de acreedores de la sociedad (piénsese en el tercero que tiene un contrato de producción conjunta con la sociedad que impugna el acuerdo por el que se autoriza a los administradores a celebrar uno con un competidor del demandante incompatible con el suyo). Por el contrario, si se ejercita una acción de nulidad (acuerdos contrarios al orden público y, en general, nulos de pleno derecho), habrá que entender ampliamente la condición de tercero legitimado.

e) ¿Por qué – en la nueva redacción – se limitan las causas de impugnación (art. 204.3 LSC) (no son impugnables las infracciones de requisitos meramente procedimentales, la falta de información previa a la Junta; la participación de personas no legitimadas o la invalidez de algunos votos o su cómputo erróneo…)? No porque sean causas de nulidad “menores”, sino porque son incumplimientos menores del contrato por parte de los órganos sociales y, lógicamente, si no se permite ejercer remedios por incumplimiento tales como la resolución salvo en caso de incumplimientos graves, – resolutorios – no procede tampoco eliminar el acuerdo infractor cuando la infracción es adjetiva y de menor importancia.

f) ¿Cómo afecta esta incardinación de la impugnación al control registral basado en el art. 18.3 C de c (los registradores calificarán “la validez de su contenido”)? Hay que entender que, interpretado razonablemente y de acuerdo con esta calificación de la impugnación como acción de cumplimiento, el Registrador solo podrá denegar la inscripción en los mismos casos cuando la cláusula que se pretende inscribir sea nula de pleno derecho. Porque en tal caso, ningún funcionario puede prestar su auxilio. Lo que significa que sólo en los casos en los que el Registrador pueda argumentar que estamos ante una infracción de una norma imperativa o prohibitiva en el sentido del art. 6.4 CC o de una nulidad contraria al orden público, procederá la negativa a inscribir. Esto significa, prácticamente, que el Registrador no puede denegar la inscripción porque la cláusula estatutaria sea ambigua o incompleta o incluso contradictoria en sus términos. Tampoco porque no recoja todos los requisitos legales (p. ej., prestaciones accesorias o limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o participaciones); o porque quepa una interpretación de la cláusula contra legem o que pueda perjudicar a futuros socios. La función de la calificación registral no es evitar que las mayorías sociales incumplan el contrato de sociedad, sino tutelar el tráfico, que ha de poder confiar en lo que dice el Registro. El ordenamiento encarga la defensa de los intereses del socio a que la mayoría cumpla el contrato de sociedad, incluidos los socios futuros, a las acciones de impugnación que son acciones de incumplimiento según venimos reiterando. Y un juez y sólo un juez puede decidir si la mayoría o los administradores han cumplido o no el contrato de sociedad. 

g) ¿Es un error del legislador haber permitido la impugnabilidad de los acuerdos que, no dañando al patrimonio social, perjudican a la minoría (acuerdos abusivos)? Así lo han sostenido algunos autores (Cristina Guerrero Trevijanoz ¿Cambios en la impugnación de acuerdos de la Junta General?.. Revista de Derecho Bancario y Bursátil nº 135: "se desvirtúa el concepto de interés social invirtiéndose la protección de la minoría frente a la mayoría y se cuestiona, en consecuencia, la legitimidad del funcionamiento por mayorías de las sociedades, al tiempo que se afirma la existencia de lesión al interés social «aún no causando daño al patrimonio social". Se comprende inmediatamente, sin embargo, que si se entienden las acciones de impugnación como acciones de incumplimiento, un acuerdo abusivo a través del cual la mayoría se apropia de una parte de los rendimientos de los activos sociales desproporcionado en relación con su participación en el capital social, la mayoría está incumpliendo el contrato social ya que la minoría "entró" en la sociedad bajo la condición de que los rendimientos sociales se repartirían en proporción a la participación de cada socio en la sociedad. Por tanto, es perfectamente coherente con la concepción que aquí se defiende que deban considerarse impugnables los acuerdos sociales abusivos. Y, por el contrario, una concepción de estas acciones como acciones de nulidad no es capaz de explicar la anulación de los acuerdos abusivos.

h) ¿Es coherente que se limite la legitimación a los socios que lo fueran antes de que se adoptara el acuerdo lesivo? La respuesta es afirmativa: sólo ese socio sufre una lesión de su interés en el cumplimiento del contrato. El socio que adquiere la condición de tal tras la adopción del acuerdo impugnable habrá pagado por las acciones o participaciones un precio que "incluye" el menor valor derivado de ese acuerdo.

3 comentarios:

Anónimo dijo...
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JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.
Manuel Azpeitia dijo...

Enhorabuena por el artículo, me ha iluminado muchísimo en la cuestión. Muchas gracias profesor.

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