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viernes, 26 de diciembre de 2014

Más sobre las diferencias entre las sociedades de personas y sociedades de capital

Es una obviedad que, aún siendo obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil para las sociedades mercantiles de personas – no así para las civiles cuya inscripción no es ni siquiera posible – y para las sociedades de capital, el significado de la inscripción registral no es idéntico. La falta de inscripción, en el caso de una SRC sólo tiene como consecuencia la aplicación de la doctrina de la sociedad irregular (responsabilidad añadida a los socios del que actúe por cuenta de la sociedad e imposibilidad de beneficiarse de la publicidad registral positiva y negativa en relación con los pactos que se aparten del Derecho Supletorio). Pero la SRC tiene personalidad jurídica. En el caso de las sociedades de capital, sin embargo, el legislador decía que, con la inscripción, la sociedad anónima adquirirá “su” personalidad jurídica. Y, ahora, dice en el art. 33 LSC que “con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido”.

¿Qué significa? Obviamente, que al contrato de sociedad correspondiente se les aplicarán las normas del tipo de la sociedad anónima o limitada, singularmente, que los socios no responden de las deudas sociales y que su estructura organizativa se corresponde con la de una corporación, esto es, que se asignará a órganos y no a los socios directamente, la realización de las funciones que corresponden, en el caso de una persona natural, a todas las personas naturales.

Lo que no es tan obvio es si la inscripción en el registro “dota a la persona jurídica de la identidad necesaria” para actuar en el tráfico (para adquirir derechos y asumir obligaciones por cuenta del patrimonio separado respecto del patrimonio individual de los socios). Dado que las sociedades de personas también están dotadas de una identidad (razón social o nombre de la sociedad y domicilio), no parece que la inscripción constitutiva marque la identidad como la diferencia entre la “personalidad jurídica” de una sociedad de personas y la personalidad jurídica de una sociedad anónima o limitada.

¿Es la responsabilidad limitada de los socios lo que diferencia esencialmente la personalidad jurídica de una SRC y de una SA? No “esencialmente”. En la sociedad comanditaria, los socios comanditarios no responden de las deudas sociales aún cuando no esté inscrita.

La diferencia más “esencial” se encuentra en la diferente estructura organizativa. Dice Staake que “las personas jurídicas corporativas tienen capacidad jurídica pero no capacidad de obrar” (“Juristische Personen sind zwar rechts-, nicht aber handlungsfhig”). Aceptemos no utilizar como sinónimos capacidad jurídica – personalidad jurídica – y capacidad de obrar. Un bebé tiene capacidad jurídica pero no tiene capacidad de obrar. Lo que quiere decir Staake es que, mientras una sociedad de personas puede actuar a través de sus socios (recuérdese, los socios de una SRC son “administradores natos”), una sociedad anónima no puede actuar a través de sus socios. Necesita órganos. Necesita administradores para actuar en el tráfico y necesita de la Junta para modificar el contrato o para acordar su fusión o disolución. Según el tipo social – hay diferencias leves entre la sociedad anónima y la limitada y más llamativas entre una asociación y una sociedad limitada – el nombramiento, destitución, competencias y responsabilidad de los órganos, varían. Porque la sociedad anónima no tiene “capacidad de obrar”, necesita estar “organizada”, es decir, disponer de órganos a los que se les asigna dicha función de “obrar” por cuenta y en nombre de la sociedad. Esto es a lo que llamamos “estructura corporativa”.

La diferencia se aprecia en particular, cuando se trata de imputar a la persona jurídica el comportamiento – los daños o los beneficios – de uno de sus miembros. La SRC y los socios responden de las deudas generadas por la conducta de cualquiera de ellos cuando actúan por cuenta de la sociedad y, en general, en el marco de la actividad que constituye el objeto social. Los daños causados por el accionista no se imputan a la sociedad anónima salvo que el accionista sea un órgano de la sociedad. Sin embargo, si el socio ha actuado por cuenta de la sociedad y los órganos competentes lo han tolerado, estaremos ante un administrador de hecho y habrá que afirmar la responsabilidad del patrimonio social.

Las sociedades de personas también pueden organizarse como corporaciones y establecer órganos. La libertad contractual lo autoriza. Pueden establecer un sistema de administración en el que se reserva a una persona las funciones correspondientes, bien, a un socio – administrador privativo o designado constitucionalmente para ejercer tales funciones – bien a un socio o a un tercero con un estatuto semejante al de un administrador de una sociedad anónima. En una sociedad colectiva no se puede designar administrador privativo a un tercero-no socio, no por razones estructurales, sino porque se franquearía un límite a la autonomía privada: los socios que así actuasen estarían “poniéndose en manos” del tercero y poniendo en sus manos todo su patrimonio porque responden ilimitadamente de las deudas sociales. Un administrador privativo disfruta de un mandato irrevocable y no sometido a instrucciones, de modo que los socios de una colectiva no pueden dejar todo su patrimonio al arbitrio de un tercero, lo que explica, en sentido contrario, por qué los socios comanditarios no participan en la administración de la sociedad.

Tampoco el principio mayoritario es exclusivo de las sociedades de capital. La cláusula correspondiente puede incluirse en el contrato de una SRC aunque deba estar suficientemente determinado a qué decisiones societarias se aplican negando, en la duda, que puedan tomarse por mayoría decisiones relativas al contrato de sociedad (principio de determinación). Que, a falta de pacto en contrario, rija el principio de unanimidad como mecanismo de decisión en las sociedades de personas se explica igualmente por la responsabilidad ilimitada por las deudas sociales.

La inexistencia de partes de socio acumulables y divisibles es otra característica diferenciadora de las sociedades de personas y las sociedades de capital. Si un socio colectivo fallece o sale de la sociedad y no es sucedido por otro, su parte acrece a los demás o disminuye si entra un nuevo socio. No ocurre así, obviamente, con las participaciones y con las acciones. Pero, de nuevo, nada impide a los socios colectivos estructurar las partes de socio de acuerdo con los principios de las acciones o participaciones. Lo propio ocurre con el voto por cabezas respecto del voto proporcional a la participación en el capital. Ninguna de estas dos son características común a todas las sociedades de estructura corporativa (en las asociaciones, el voto es por cabezas y los derechos no están relacionados con la proporción en la que el asociado participa en la asociación).

Desde las primeras formulaciones, la diferencia entre sociedades de personas y corporaciones se ha visto en la “autonomía” o independencia de la organización respecto de los individuos que la forman (socios o miembros), esto es, en la “fungibilidad” de las posiciones de socio. Las personas de los socios son decisivas para la supervivencia y continuidad del sujeto jurídico-social en el caso de las sociedades de personas. La sociedad se disuelve por denuncia unilateral y un cambio de socios requiere del consentimiento de todos los socios frente a la libre transmisibilidad de las acciones sin mutación alguna de la persona jurídica que es la sociedad anónima. Pero ni siquiera esta característica es inmune a la autonomía privada y al propio diseño legislativo. Piénsese, por ejemplo, que las sociedades de personas mercantiles incluyeron tempranamente la posibilidad de exclusión y separación de socios con supervivencia de la sociedad. Sólo la exigencia de pluralidad de socios para la supervivencia de la sociedad distingue hoy unas y otras ya que sólo es posible la sociedad unipersonal anónima o limitada pero nada impediría al legislador permitir la continuidad de la personalidad jurídica de una sociedad colectiva cuando sólo queda un socio. La utilidad de la figura se encuentra, naturalmente, en la separación patrimonial que se logra de esta forma mientras que la limitación de responsabilidad puede conseguirse si el único socio de esta sociedad colectiva unipersonal es, a su vez, una sociedad anónima o limitada. En todo caso, dice Staake, no caben las asociaciones – que son corporaciones – que tengan un sólo miembro.

Si recordamos la extensión de los deberes de lealtad entre socios de las sociedades de personas a las sociedades de capital y repasamos lo expuesto hasta aquí, se aprecia una creciente “densidad” de las reglas, principios e instituciones que son aplicables a todos los tipos societarios, es decir, una creciente densidad de la Parte General del Derecho de Sociedades Staake da un paso más y nos dice que la distinción entre sociedades de personas y sociedades-corporaciones deviene menos y menos relevante:
“Las diferencias estructurales, que permitan distinguir personalidad jurídica corporativa y personalidad jurídica simple han desaparecido. En lo que se separa la concepción del legislador de las sociedades de personas respecto de otras formas asociativas, en particular, las sociedades de capital, no hay una razón única, sino que depende de los intereses ponderados por el legislador en cada situación concreta. Una razón fundamental para el diferente tratamiento legal se encuentra la limitación de la responsabilidad de los socios en las sociedades de capital, asociaciones y cooperativas, lo que requiere una compensación especial para proteger el tráfico jurídico. Por lo demás, se ha demostrado que lo que antes se consideraban características “esenciales” de las personas jurídicas corporativas no pueden seguir siéndolo. Además, las diferencias entre las distintas personas jurídicas corporativas son significativas sin que ello impida considerarlas, todas ellas, como corporaciones”.
No estamos del todo de acuerdo. La “densificación” de la Parte General de Sociedades ha ido acompañada de una “densificación” también de la parte general de “segundo grado” aplicable a todas las personas jurídicas corporativas. La extensión del régimen de la sociedad anónima a la sociedad limitada y a las asociaciones, cooperativas o fundaciones, producto de la mayor profundidad y extensión de la dogmática y jurisprudencia sobre aquél tipo societario es una prueba de que una evolución – la creciente unidad interna del Derecho de Sociedades – no es incompatible con la otra – la cobertura de lagunas y la extensión de reglas exitosas de unos tipos societarios a los más próximos estructuralmente –, es más, es probable que se trate de dos evoluciones coherentes.

El objetivo de Saake es, sin embargo, otro: justificar el abandono por parte de la doctrina alemana de la llamada “comunidad germánica” o “comunidad en mano común” para explicar que las sociedades de personas son sujetos de Derecho pero no son personas jurídicas en el sentido estrecho en que este concepto es utilizado por el Derecho alemán: personas jurídicas con estructura corporativa. Todos los Derechos románicos, que no disfrutaron del “acertijo” que es la figura de la comunidad en mano común y se “arreglaron” con la comunidad por cuotas y la personalidad jurídica como formas de propiedad colectiva, lo tuvieron más fácil. Los Codificadores atribuyeron directamente personalidad jurídica a todas las sociedades de personas – externas incluyendo no sólo las sociedades mercantiles (art. 116 II C de c) sino también a la sociedad civil (art. 1669 CC). Y lo hicieron sin apenas modificar el régimen jurídico de las sociedades de personas que habían acarreado de códigos anteriores o de las ordenanzas o regulaciones usuales. Los codificadores latinos saltaron a piola sobre la comunidad en mano común. El alemán, que no desaprovecha la menor oportunidad de complicar las cosas si cree que puede perderse algo haciéndolas más simples, sigue a vueltas con la naturaleza jurídica de la “Gesamthand” o comunidad germánica y su diferenciación de la personalidad jurídica entendida como atribución a un sujeto distinto de los miembros de un grupo, de un conjunto de bienes y derechos unificados y que, por ello, llamamos patrimonio separado.

Staake, Marco, Die Gesamthand im Gesellschaftsrecht - sinnvolles Rechtsinstitut oder verzichtbares Relikt?" - Septiembre 2007

1 comentario:

Anónimo dijo...

" Lo que quiere decir Staake es que, mientras una sociedad de personas puede actuar a través de sus socios (recuérdese, los socios de una SRC son “administradores natos”), una sociedad anónima no puede actuar a través de sus socios. Necesita órganos". Efectivamente, la capacidad jurídica es un SER, la capacidad de obrar es un TENER.

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