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jueves, 31 de julio de 2014

¿Es inscribible la dimisión del administrador único si no ha convocado antes la Junta para designar un nuevo órgano de administración?



Resolución de la DGRN de 5 de junio de 2014


Por Mercedes Agreda
La DGRN es clara: si la sociedad queda en situación de no poder ser debidamente administrada y no existe la posibilidad de que otro administrador con cargo vigente lleve a cabo la convocatoria de la Junta para la provisión de vacantes, no procede la inscripción de la renuncia del administrador. Para que sea inscribible, antes deberá acreditar que ha llevado a cabo la oportuna convocatoria de Junta.
Aun siendo cierto que cualquier socio podría tomar la iniciativa de solicitar una convocatoria judicial, esta solución puede llevar un largo período de tiempo, lo que justifica la exigencia de que el renunciante, en ejercicio de los deberes que como administrador asumió en su día, convoque la Junta, evitando la paralización de la vida social y los riesgos para su adecuada marcha.
En sentido idéntico, la Resolución de la DGRN de 6 de junio de 2014.

¿Es posible la reactivación de una sociedad disuelta de pleno derecho?

Resolución de la DGRN de 9 de junio de 2014.
Por Mercedes Agreda
Vencido el plazo de duración de la sociedad fijado en estatutos, se presenta a inscripción un acuerdo de prórroga. Según consta, el acuerdo fue adoptado con anterioridad a la llegada del término, en Junta General y por unanimidad. El registrador entiende que ni puede inscribirse dicho acuerdo (art. 238 RRM), ni es posible la reactivación de la sociedad, que ha quedado disuelta de pleno derecho (art. 370 LSC).
La DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.
Destacamos el resumen que hace la resolución de la doctrina de la DGRN relativa a la disolución de pleno derecho y a la posibilidad de reactivación de la sociedad disuelta: la operatividad automática de la disolución “ipso iure” por concurrir el supuesto previsto legalmente (transcurso del término), no implica que el período de liquidación que se abre con la disolución revista características distintas del que se abre en aquellos supuestos en los que la disolución es voluntaria. Por ello, la apertura de la fase de liquidación en el caso de disolución de pleno derecho “respeta la persistencia de su personalidad jurídica hasta que se produzca la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes de acuerdo al régimen jurídico que recogen los artículos 371 y siguientes de la LSC”.
Lo anterior, unido al hecho de que una sociedad disuelta puede reanudar su operatividad mediante una reforma estructural como la transformación, fusión o cesión global, lleva a la DGRN a la conclusión de que la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (sujeto a los límites del artículo 370 LSC).




Depósito de cuentas: informe de auditoría en el que no se expresa opinión por falta de información

Resoluciones DGRN de 23, 24, 25 y 26 de junio de 2014
Las cuatro resoluciones se pronuncian sobre el mismo caso: la sociedad presenta a depósito sus cuentas anuales junto con un informe del auditor manifestando que no emite opinión por falta de información: “Debido al efecto muy significativo de la limitación al alcance de nuestra auditoría descrita en el párrafo anterior [falta de información, tras varios requerimientos], no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales adjuntas”.
El registrador no practica el depósito, por entender que el informe aportado no cumple con la finalidad prevista por el legislador.     
Tras un análisis de lo dispuesto en la Ley de Auditoría y su Reglamento, la DGRN distingue entre la emisión de un informe de auditoría, aunque sea con opinión denegada (que merece una valoración individualizada a los efectos de depósito), y un escrito en el que el auditor afirma que no emite informe en absoluto. En estos supuestos en los que no existe informe, la admisión del depósito implicaría la frustración de la finalidad perseguida por la ley (obtener una opinión técnica, expresada de forma clara y precisa sobre las cuentas de la sociedad) así como de los derechos de los socios y de los terceros, en su caso.
La DGRN confirma la nota de calificación del registrador y desestima el recurso presentado por la sociedad.



Cooperación en los intercambios y cooperación en la producción

En la entrada dedicada al paper de Rubin hemos dicho que la gente utiliza los mercados, sobre todo, para cooperar, no para competir. La gente maximiza su utilidad, normalmente, dice Rubin, intercambiando. Si recordamos las aportaciones de Coase, tal apreciación debería completarse con una referencia a las organizaciones y al trabajo en equipo, esto es, fundamentalmente, a la empresa. Los mercados están basados en la cooperación y la cooperación se expresa en los intercambios y en el trabajo en equipo. Los intercambios, como hemos dicho, son explícitos cuando se realizan a través de la contratación, contratación que, en los modelos de competencia perfecta no son aparentes porque se contrata “con el mercado”. Es el subastador de Walras que asigna oferta y demanda.

miércoles, 30 de julio de 2014

Efectos registrales de la nulidad de un acuerdo social inscribible

Resolución de 30 de junio de 2014,
En el caso, la sentencia que declaraba la nulidad de unos acuerdos sociales no indicaba expresamente que debía cancelarse el acuerdo ya inscrito ni los posteriores al inscrito. La Dirección General comienza diciendo que ya ha dicho que “en el ámbito del Derecho Mercantil y, más específicamente, en el Derecho de Sociedades la declaración de nulidad de los acuerdos sociales no tiene siempre los radicales efectos previstos en el orden civil pues, además de los intereses de las partes del negocio, entran en juego otras consideraciones igualmente merecedoras de amparo como son la conservación de la empresa y la salvaguardia del principio de seguridad jurídica”.

martes, 29 de julio de 2014

Misión imposible: redactar la cláusula de retribución de los administradores en la sociedad limitada


Fuente. Wikipedia
Un poco de Derecho Civil y un poco de piedad con la gente
Como hemos contado en otras entradas, Hacienda se ha dedicado a rechazar la deducibilidad de las remuneraciones de los administradores cuando el cargo, según los estatutos, no estaba expresamente retribuido de modo que los asesores fiscales se han dedicado, a su vez, a modificar estatutos sociales de pequeñas y medianas empresas. Y, la verdad, los pobres no saben qué hacer para que todo el mundo esté contento. La DGRN no ayuda mucho. (ver aquí, aquí, aquí, aquí y aquí).

La formación del contrato mediante subasta y el Derecho europeo de protección de los consumidores

Fernando Gómez Pomar y Marian Gili han publicado un interesante trabajo sobre la modificación de la regulación de la formación del contrato mediante subasta en el marco del Derecho Europeo de Protección de los Consumidores en el penúltimo número de InDret. Actualizan así, sus trabajos previos sobre la materia. En la situación actual, han quedado refundidas en la Directiva 2011/83 las cuatro Directivas sobre

lunes, 28 de julio de 2014

Más Rubin: por qué tanta gente vota a Podemos

La riqueza no se crea ni se destruye, sólo cambia de manos

La esencia de lo que los populistas consideran que es la Economía se resume – dice Rubin – en que la Economía se ocupa de distribuir la riqueza, no de producirla. La riqueza está ahí, la cantidad de riqueza no viene influida por lo que la gente piense o haga y de lo que se trata es de distribuirla. Es el mundo de los juegos suma-cero. No se trata de maximizar la riqueza de todos. Se trata de repartir lo que haya, respecto de lo cual, cada uno se comporta egoístamente.

Microentrada: por qué el contrato único e indefinido cambia las reglas del juego

Derechas e izquierdas en contra del contrato único e indefinido. Los laboralistas, en su línea, también. El argumento de las derechas es la inconstitucionalidad o la contrariedad a normas internacionales. El argumento de las izquierdas es el siguiente (lean todo el artículo, no tiene desperdicio):
Si el coste del despido es nulo o bajísimo, cualquier trabajador, se llame como se llame su contrato, puede ser despedido en cualquier momento. Es decir, cualquier trabajador se convierte de facto en un trabajador temporal, porque no tiene asegurada más que nominalmente la duración indefinida de su relación laboral.

Sansón Carrasco. ¿Hay Derecho?


Más panfletos, por favor
Cuando Elisa de la Nuez me regaló el libro (subtitulado “La quiebra del Estado de Derecho y de las instituciones en España”) - debo confesarlo –, desconté fuertemente su interés. Ella lo debió de prever porque en el correo en el que me solicitaba la dirección de envío añadía “pero para que lo leas ¿eh?” (supongo que había leído esta entrada en el blog y se temía lo peor).

viernes, 25 de julio de 2014

El gran Paul H. Rubin sobre cooperación y competencia


Vivimos en un mundo de cooperación. La Economía está formada por unas islas de competencia en un mar de cooperación inconsciente… la Economía de mercado es un empeño fundamentalmente cooperativo y la esencia de los mercados es la cooperación

En otra entrada hemos sugerido que el Derecho puede explicarse, mejor, como el principal mecanismo institucional que tiene una sociedad agrícola (es decir, que ha superado la etapa de los cazadores-recolectores) para organizar la cooperación entre los miembros de la misma. Uno de mis economistas favoritos, Paul Rubin propone algo en esta línea a sus colegas-economistas: dejar de hablar de los mercados en términos de competencia y hablar de los mercados como mecanismos para articular la cooperación. Es la única forma, a su juicio, de eliminar la fobia a los mercados. Esta fobia a los mercados no se explica, puesto que

Rivalidad y cooperación en las relaciones sociales: nuestro caso

"Se ha hecho creer a los pueblos que lo que les interesa es empobrecer a sus vecinos. Cada nación mira envidiosamente la prosperidad de las otras con las que comercia porque considera la ganancia de éstas su propia pérdida”
Adam Smith
Si Keynes tenía razón respecto a que las ideas afectan de forma infinitamente más relevante a los resultados económicos que los intereses de grupos particulares, en España debemos invertir mucho en tratar de mejorar la calidad del debate público y deshacer las ideas equivocadas que están detrás de muchas actuaciones públicas. Los grupos de presión se aprovechan de la credulidad de la Sociedad para avanzar sus particulares intereses. Y la peor idea que puede dominar las creencias de los individuos en una Sociedad es que las relaciones entre los individuos y los grupos son un juego de suma cero en el que la ganancia de uno es la pérdida de otro. Esta creencia – base del Mercantilismo – es la que conduce a las guerras de conquista y, en la discusión política, a la captura de rentas

“From that assumption it followed that if one could exclude others from trade by forcible means, a gain would accrue to the nation as a whole”.

jueves, 24 de julio de 2014

Convocatoria de la junta cuando el socio mayoritario ha fallecido

Nuestro sistema de doble control, registral y judicial, del cumplimiento de los contratos de sociedad genera situaciones como la que dio lugar a la Resolución de la DGRN de 23 de mayo de 2014. El padre, titular del 75 % del capital social, fallece. El hijo (no sabemos si tiene hermanos) convoca Junta sin seguir el procedimiento previsto en la Ley y en los estatutos (anuncios en prensa y en el BORM). Comunica la convocatoria al domicilio del padre fallecido y recibe el acuse de recibo de la viuda. Los estatutos preveían tal forma para las comunicaciones de la sociedad con los socios. La DGRN sospecha que los derechos de los demás herederos pueden verse afectados (desde luego, el comportamiento del hijo es sospechoso ya que no se entiende por qué no celebró una Junta Universal llamando a los coherederos para que designaran un representante) pero confirma la calificación de la Registradora sobre un argumento formal: la convocatoria es inválida porque no se ajusta a lo previsto en la Ley y en los estatutos

Liquidación de una sociedad civil


Iglesia de la Asunción, Huercal-Overa Fuente
No hay enriquecimiento injusto cuando el desplazamiento patrimonial tiene su causa en un contrato válido
En el presente caso, la forma de liquidar la sociedad declarada en la instancia encuentra su fundamento en el documento suscrito por las partes, que contiene un contrato de sociedad civil, de 19 de enero de 2000 "cuya literalidad no deja lugar a dudas ( art. 1281.1 CC )" , según interpreta la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Quinto). Interpretación que no ha sido combatida debidamente. Contrato de sociedad, del que nacen obligaciones para las partes que deben respetar y sujetar a él su comportamiento, por lo que, conforme a la STS núm. 777/2012, de 17 de noviembre , la invocación de dicha doctrina está vedada cuando existe entre los presuntos enriquecidos y empobrecidos una relación contractual que no ha sido invalidada, ya que, constituye un mecanismo subsidiario ( STS núm. 1170/2007, de 5 de noviembre ). La existencia de pacto válido en el contrato, obliga a las partes a proceder a la liquidación de la relación de conformidad con ell mismo, que se ajusta a cuanto establece el art. 1689.I CC , como señala la sentencia recurrida. Las aportaciones debidas por la actora deben efectuarse, con base en la sentencia que se recurre, esto es, con los intereses correspondientes a su cargo, conforme establece el art. 1682 CC , por lo que no existe enriquecimiento alguno por parte de quien está obligado a llevar a cabo tales desembolsos con el correspondiente recargo por intereses, como seguidamente se analizará.

Reparto de participaciones sociales entre herederos a través de un protocolo familiar

Los hechos
La sociedad Sánchez Cano, S.A., que había sido fundada por Miguel Ángel y su esposa Cristina , al tiempo de iniciarse el presente pleito era propiedad de sus cuatro hijos, de acuerdo con el siguiente reparto de acciones: Alfonso era titular del 33% del capital social; Aquilino , del 33%; María Milagros , del 17%; y Ángeles , del restante 17%. En enero de 2010, Sánchez Cano, S.A. era titular de las participaciones de la sociedad brasileña, Sánchez Cano, Ltd. que representaban un 97,253817% de su capital social, correspondiendo el resto a los cuatro hermanos.

miércoles, 23 de julio de 2014

Nulidad del pagaré por omitir el lugar de su emisión

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2014
Los hechos
El día 5 de mayo de 2008, la entidad Castellón Línea Futuro, S.L. libró un pagaré a favor de Keraben Tiendas, S.L. por un importe de 4.485,86 euros, con vencimiento el día 15 de agosto de 2008. En el pagaré no aparecía el lugar de emisión del pagaré ni tampoco constaba una dirección junto a la firma del librador. Llegado el vencimiento del pagaré, fue presentado al cobro y resultó impagado. Keraben Tiendas, S.L. interpuso, a continuación, una demanda de juicio cambiario frente a la deudora cambiaria (Castellón Línea Futuro, S.L.).

Responsabilidad personal del administrador por actos desleales cometidos por empleados

O cuándo y por qué han de estimarse las “acciones individuales” de responsabilidad contra los administradores sociales
Este es el resumen de una Sentencia del Tribunal Supremo alemán de 18 de junio de 2014 (por cierto, ojalá el Tribunal Supremo publicara unos resúmenes de sus sentencias de esta calidad) vía @RainerGrossmann
a) El Administrador de una sociedad solo es responsable de los actos de competencia desleal cometidos por miembros de la organización que representa sólo cuando haya participado personalmente en dichos actos, bien mediante un comportamiento activo, bien porque hubiera debido impedir la realización del comportamiento desleal conforme a los principios generales del derecho de daños por ostentar una posición de garante.
b) La mera condición de órgano social y la responsabilidad general sobre la empresa social no generan, por sí solas, un deber del administrador social en relación con los terceros, de evitar infracciones de la competencia por parte de la sociedad
c) El administrador responde personalmente sobre la base de sus obligaciones generales de cuidado en el tráfico si la empresa que gestiona basa su forma de actuar y su modelo de negocio sobre la infracción de las normas jurídicas.

martes, 22 de julio de 2014

Rebus sic stantibus (IV): y llegó la crisis

Cuando interpretamos un contrato para determinar qué es lo que habrían pactado las partes en relación con circunstancias imprevistas, el objetivo no es descubrir la voluntad de las partes, sino alcanzar una solución equitativa”
K. Llewellyn, “What Price Contract”, 1931
El contrato de explotación publicitaria entre la EMT de Valencia y una empresa de medios – PROMEDIOS – fijaba un canon mínimo a pagar por la segunda a la primera a cambio de que la primera cediera a la segunda la explotación de los espacios publicitarios de los autobuses de la empresa. El contrato se firma en 2006, con una duración de cuatro años y se calcula el canon en función de la evolución de la facturación de publicidad en años anteriores. Se produce la “gran recesión” y PROMEDIOS no logra conseguir clientes que se publiciten en los autobuses de la EMT en cuantía y en precio suficientes para cubrir el pago del canon. Soporta la pérdida el primer año pero advierte que si se ve obligada a cumplir el contrato en sus propios términos durante toda la duración prevista del mismo, se arruina por la enorme diferencia entre sus ingresos y sus gastos derivados del contrato. Pide a la EMT que acepte una modificación del contrato que ésta rechaza. Finalmente demanda pidiendo la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus. El Juzgado le da la razón, la Audiencia se la quita y el Supremo, en Sentencia de 30 de junio de 2014, se la vuelve a dar (una primera reseña aquí)

¿Nos vuelve idiotas tanta lectura en internet?

Este artículo del New Yorker resume los estudios al respecto. Parece evidente que, en el ordenador, leemos más rápido, con menos atención, con más interrupciones y entendemos menos lo que leemos. Perdemos la capacidad de “leer profundamente”. Otros estudios indican que el problema está en el autocontrol. Se necesitan cualidades diferentes para leer con provecho en papel y hacerlo en internet.

lunes, 21 de julio de 2014

La mejor defensa del impuesto de sucesiones

¡ Maldita deuda!


El libro de Atif Mian y Amir Sufi House of Debt, (U. Chicago Press, 2014) es uno de los mejores libros de divulgación sobre la “Gran Recesión” (que es como los autores llaman a la crisis financiera que se inició en 2007) que hemos leído. Para los que no somos expertos, resulta muy clarificador de conceptos económico-financieros sin los cuales no es fácil entender qué está pasando. Induce, además, a seguir leyendo (a Kindlerberger y a Geanakoplos especialmente) y provoca que – al menos un servidor que se tiene por un conversador de buena fe – el lector se replantee algunos puntos de vista.

viernes, 18 de julio de 2014

Canción del viernes: Antony and The Johnsons, Cut the World

El comercio particular de los empleados en las Compañías de las Indias Orientales


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¿En qué momento los costes de agencia alcanzan tal magnitud y grado de tolerancia por parte de los principales como para afirmar que los agentes se han convertido en principales?
Imaginemos una sociedad anónima cuyos accionistas son centenares o centenares de miles y cuya gestión se encarga a un administrador único que obtiene beneficios particulares de su posición utilizando los activos sociales para desarrollar la actividad de la compañía por su propia cuenta. Por ejemplo, una compañía que se dedica al comercio internacional y que dispone de su propia flota de barcos en la que su administrador utiliza dicha flota para transportar sus propias mercancías junto a las de la compañía. Si los accionistas no tienen forma de controlar este aprovechamiento particular de los activos sociales por parte del administrador y lo toleran durante largo tiempo hasta el punto de que abandona – la compañía – la realización de las actividades que constituyen el objeto de las que realiza el administrador, podríamos concluir que el administrador ha dejado de ser un agente y se ha convertido, junto con los accionistas, en un titular residual de lo generado por los activos sociales ya que retiene, de dicha explotación, no ya su salario, sino una parte de los beneficios que dicha explotación genera.

jueves, 17 de julio de 2014

La aplicación de la agravante de reincidencia en los grupos de sociedades

Conclusiones del Abogado General en el caso Versalis/ENI
El Abogado General Cruz Villalón ha presentado el día 17 de julio sus conclusiones en el caso Versalis/ENI. El núcleo de las reflexiones del Abogado General se refiere a si procede aplicar la agravante de reincidencia a la sociedad cabecera de un grupo por el hecho de que, en el pasado, una de las sociedades pertenecientes al grupo hubiera sido sancionada por infringir el art. 101 TFUE. En esa ocasión, la matriz no fue sancionada ni como autora de la infracción ni como cabecera del grupo en aplicación de la desmedida doctrina del Tribunal sobre la responsabilidad de los grupos de sociedades. Y el Abogado General explica los requisitos que han de observarse para aplicar la agravante de reincidencia cuando se impone la segunda sanción.

Las encuestas de los estudiantes



Hace años que se sustituyó la realización de las encuestas en clase por su realización telemática por los alumnos. El resultado ha sido que los estudiantes, racionalmente, apenas participan. En mi caso, este año, la participación ha sido de 7 alumnos de una matrícula de 88. Como la asignatura era de locos (Derecho de Sociedades y Contratos en 9 semanas), hubo que organizarla reservando las clases magistrales para el Derecho de Sociedades y dedicando los Seminarios (9 sesiones de 2 horas) a temas de Derecho de Contratos más la realización de un caso práctico. Los siete alumnos que han rellenado la encuesta reflejan, mayormente, su descontento con la organización de la asignatura pero, a la vez, reflejan algunas actitudes que, a mi juicio, habría que combatir. Reproduzco, a continuación, los comentarios que han hecho (todos, los positivos y los negativos)

martes, 15 de julio de 2014

Los estatutos sociales no tienen un “contenido máximo”

Los socios pueden regular en los estatutos las relaciones particulares entre los administradores y la sociedad
Este expediente tiene por objeto determinar si es inscribible en el Registro Mercantil los particulares de una cláusula de los estatutos que hacen referencia a la retribución de los administradores por la realización de servicios distintos a los inherentes a su condición.
La redacción de la cláusula no es precisamente afortunada porque, en su primer párrafo, de un lado se dice que el cargo no es retribuido y luego parece estipularse lo contrario al referirse al sueldo que han de percibir. Tampoco su ortografía ayuda a su mejor comprensión.

La sucesión de empresa

Una visión desde el Derecho Privado

En el Derecho Laboral es conocida la institución de la “sucesión de empresa” (art. 44 LET).

Como regla dispositiva, su eficiencia es evidente. Si cambia la titularidad de una empresa, no hay por qué presumir que el nuevo propietario desee terminar los contratos de trabajo. Esa disrupción de las relaciones contractuales es, precisamente, la que se trata de evitar en los contratos de compraventa de empresas y por eso, en la mayor parte de los casos, éstos se articulan como un share deal y no como un asset deal: aquí y aquí) para no tener que reconstruir el entramado de las relaciones con terceros – incluidos los trabajadores – si se quiere adquirir un conjunto de activos organizado. El precio de la compraventa de la empresa – o la relación de canje en el caso de que se haya producido una fusión – reflejará el valor de tales relaciones.

Como regla anti-fraude, la norma también es eficiente: el vendedor de la empresa se sirve de la transmisión de ésta para no hacer frente al pago de sus obligaciones frente a los terceros que han contratado con ésta (proveedores, clientes o trabajadores). Y, como regla anti-fraude, ha de considerarse imperativa. Si se aprecian indicios de que el cambio de titularidad es, en realidad, un consilium fraudis entre el vendedor y el comprador de la empresa, la consideración del comprador como un tercero decae y debe aplicarse la norma defraudada, esto es, debe obligarse al que ha cooperado en el fraude a responder de las deudas del anterior titular.

lunes, 14 de julio de 2014

Microentrada: “liebre, cazador, campo”


Si no lo puedes decir en muy pocas palabras, quizá no deberías tener que decirlo
Los anuncios televisivos de medicamentos terminan con un aviso como el de la imagen. Es una obligación impuesta legalmente. En Italia, la leyenda correspondiente dice así: “È un medicinale che può avere effetti indesiderati anche gravi,tenere fuori dalla portata dei bambini e leggere attentamente il foglietto illustrativo”. En España, antes, también la leyenda era mucho más larga (Este anuncio es de un medicamento Lea atentamente las instrucciones de uso Si tiene alguna duda consulte con su farmacéutico). Los anunciantes, naturalmente, debieron de presionar a la Administración para que la “fórmula sacramental” se pudiera expresar consumiendo menos tiempo del anuncio publicitario. Y, aparentemente, todos salieron ganando. Los anunciantes, porque podían dedicar más de los 20 segundos del spot a anunciar el medicamento y no a advertir de que se trata de un medicamento. Los consumidores, porque la lectura de la leyenda se hacía de forma más lenta y, por tanto, más fácilmente comprensible.

viernes, 11 de julio de 2014

Los monopolios privados (de la violencia) son más brutales que los públicos

La sequía en Bengala, hace unos años, probablemente podría haber ocasionado una gran escasez. Pero… regulaciones inadecuadas, algunas restricciones imprudentes, impuestas por los agentes de la Compañía de Indias sobre el comercio de arroz, contribuyeron… a convertir la escasez en una hambruna
Adam Smith, La Riqueza de las Naciones

La Sociedad Anónima titular de un monopolio es la peor forma de Gobierno

El carácter privado del monopolio llevó a que las funciones públicas que las Compañías realizaban se ejercieran de manera brutal con total desconsideración para los más elementales derechos de los habitantes de los países donde la Compañía disfrutaba del monopolio. Uno de los episodios más terribles de toda la Historia del Colonialismo es el de la hambruna de Bengala de 1770, provocada por la Compañía de las Indias Orientales que prohibió a los bengalíes reservar grano para años sucesivos en previsión de malas cosechas obligándoles a vendérselo a a la propia Compañía. Cuando, en 1770 la cosecha fue mala, cientos de miles de bengalíes (las cifras oscilan entre 1,5 y 10 millones, o sea un tercio de la población) murieron de hambre.

La East India Company (EIC) se dedicó, sistemáticamente, a transferir riqueza desde la India y China a Gran Bretaña en cantidades tan espectaculares que convirtieron a una de las zonas más ricas del mundo en aquellos años en un país pobre para los siguientes doscientos. Y autores como John Stuart Mill defendían a la Compañía sin el menor reparo creando incluso “teorías” para justificar la explotación (los indios no eran seres humanos iguales en dignidad a los europeo-occidentales).

Canción del viernes: Rolling Stones. She’s a Rainbow

jueves, 10 de julio de 2014

Corporaciones y sociedades de personas (II)


Responsabilidad limitada y control sobre los activos sociales
Hansmann/Kraakman/Squire sugieren que la diferencia fundamental entre las sociedades anónimas y la sociedades de personas se encuentra en el control que disfrutan los socios sobre los activos sociales, control directo en las segundas y no-control en las primeras (el control corresponde a los administradores sociales que ostentan una posición independiente respecto de los accionistas). Esta diferencia justificaría por qué se otorga responsabilidad limitada a los socios de las anónimas e ilimitada a los socios de las segundas. Curiosamente, es este “control” también lo que diferencia la posición de un copropietario respecto de la de un miembro de una persona jurídica (mediato, inmediato). 

miércoles, 9 de julio de 2014

Más sentencias sobre prendas de créditos futuros

Por Mercedes Agreda
Una de las garantías habituales en cualquier operación de financiación es la prenda de créditos futuros del deudor. Siendo esto así, no deja de sorprender que a día de hoy sigamos sin una posición doctrinal y jurisprudencial uniforme sobre un aspecto crucial de cualquier garantía: su resistencia al concurso.
En el caso de insolvencia del deudor ¿qué ocurre con los créditos objeto de la prenda que nazcan después de la declaración del concurso?¿nacen ya pignorados a favor del acreedor pignoraticio (crédito privilegiado) o pasan a integrarse en la masa activa?

Gowex, Elvira y Gotham

El caso Gowex merece un análisis profundo por parte de los estudiosos, no solo de las finanzas sino también de los juristas. Como ha destacado Manuel Conthe, está claro que hay un problema de gobierno corporativo. Los que tenían que haber controlado la actuación del consejero-delegado y primer ejecutivo de la compañía estaban ausentes. El Consejo de Administración de Gowex no era un verdadero consejo de administración, sus auditores no eran auditores en sentido propio de la palabra, los analistas no analizaron y sólo un tercero externo con los incentivos adecuados (ganar un montón de dinero poniéndose bajista en la cotización) pudo comunicar al público que “el rey estaba desnudo”. Gotham acumuló información pública (que sepamos), la analizó y se convenció de que Gowex no estaba obteniendo ingresos significativos. Estaba, simplemente, “quemando” la liquidez que obtuvo de la salida al MAB y los préstamos que recibió de instituciones públicas y privadas. Era cuestión de tiempo que se le acabase la liquidez y tuviese que declarar el concurso.

martes, 8 de julio de 2014

No aparezcas por el curro, hurta y haz lo que quieras, que el Tribunal Constitucional vela porque no te despidan

O por qué el Derecho del Trabajo debe dejar de explicarse en las Facultades de Derecho

En este blog hemos pedido una transformación profunda del Derecho del Trabajo. Hemos dicho que los laboralistas han abandonado el mundo del Derecho Privado, Civil y están en algún otro lugar entre la Justicia a secas y el Derecho administrativo.

La Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo social, de 13 de mayo de 2014 anula un despido de una cajera de un supermercado. A la cajera la pillaron dejando de pasar algunos productos por el escáner, o sea, “regalándoselos” a su novio. La pillaron porque hay cámaras en la línea de cajas y las cámaras la grabaron. El Supremo anula el despido porque

Letra de cambio y protección del comprador de una vivienda

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2014 se ocupa de un caso típico: Carlos compra una vivienda a Viviendas SA y, para pagar el precio, acepta unas letras de cambio. Viviendas SA endosa las letras a Entidad Financiera SA a cambio de que E le adelante el valor de las letras. V incumple el contrato de compraventa y no entrega la vivienda. E, sin embargo, presenta la letra al cobro a C a su vencimiento. C rechaza el pago y alega el incumplimiento de V.

El juego de los errores


Fuente
En la entrada dedicada a la nueva izquierda española, un lector del blog, tras otro que me imputaba proponer la Dictadura como forma de gobierno, se explica un poco más y dice lo siguiente:

Más Derecho y menos Economía en el Derecho de la Competencia

Hemos dicho que el Derecho de la Competencia Europeo necesita una revisión profunda de sus bases intelectuales (aquí, aquí, aquí, aquí aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). Un efecto pernicioso del “more economic approach” al Derecho de la Competencia ha sido que los juristas que se dedican a este sector se han vuelto más “vagos” y no han explotado todas las posibilidades de la dogmática para analizar las cuestiones centrales del Derecho de la Competencia. Se han limitado a importar de la Economía el vocabulario y el razonamiento. Esta incorporación de los argumentos económicos es una evolución deseable pero es, también, desgraciada porque ha conducido a la pereza intelectual cuando cabría esperar que la Dogmática tenga mucho que aportar a la comprensión ¡de los problemas jurídicos!.

domingo, 6 de julio de 2014

Microentrada: Hablemos con ellos


Control democrático y resultados sociales


Grupos como Izquierda Unida y Podemos (*)  basan sus propuestas de organización de la sociedad en dos premisas: el control “democrático” de todas las instituciones sociales y una concepción del ser humano como un ángel cooperador que no gorronea ni se aprovecha jamás del común si está convenientemente dirigido por los que ejercen el control democrático.


viernes, 4 de julio de 2014

Canción del viernes: Ballboy–A Europewide search for Love

Microentrada: “El mercado es un hijo de puta y, nosotros, unos malcriados”

joantubau (2)
“Somos una generación malcriada. No sé si por(que)… (nuestros) padres… siempre nos han dicho que somos especiales. Está bien que el bebé de la casa sea especial, pero cuando el niño crece, es bueno que le den hostias. Las hostias llegan tarde o temprano. Llegan cuando alguien te corrige cuando eres adolescente o a los 30 cuando tienes tu carrera profesional… ¿Cuándo es mejor que llegue?… en la Universidad y en bachiller… todo eran buenas palabras. Todo… estupendo. Hago una presentación en la Universidad en mi primer año de carrera y no hay críticas. Todo son buenas palabras. Si hay un comentario del profesor, lo dice… como sin levantar la voz. … sales de cuarto de carrera pensando que eres especial. … (Al) empezar a trabajar… te encuentras… que el mercado es un hijo de puta… tienes que competir … contra gente de todo el mundo… muy bien preparada que trabaja muy barato…

¿Se aplica el 78 bis a las escisiones en las que hay una sola sociedad beneficiaria?

Dice el precepto legal que
En el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, si las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital de ésta, no serán necesarios el informe de los administradores sobre el proyecto de escisión ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión.

Comunicación de la fusión a acreedores

El control de legalidad del Registrador se amplía
Según la RDGRN de 9 de mayo de 2014, el control de legalidad del Registrador no se lleva a cabo sólo de lo que resulta de los documentos presentados para la inscripción y lo que resulte de los asientos del Registro, es que el que presenta los documentos tiene que presentar todos los que hagan falta para que el Registrador pueda realizar el control de legalidad, aunque la Ley no exija la presentación de tales documentos. Se trataba de una fusión en la que no se había realizado el anuncio sino que éste se había sustituido por una comunicación individual a los acreedores:

jueves, 3 de julio de 2014

Cláusulas de delimitación del riesgo y cláusulas limitativas en el contrato de seguro

Una cláusula que excluye de la cobertura de una póliza de seguro sanitario las enfermedades mentales es una cláusula limitativa a efectos del art. 3 LCS
La cuestión nuclear sobre la que discrepan las partes es si la condición general segunda, apartado j), en la que la demandada justificó su negativa a aceptar el siniestro, es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado o, por el contrario, si es delimitadora del riesgo. …
. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial ( SSTS 2 de febrero 2001 ; 14 mayo 2004 ; 17 marzo 2006 ). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, …

No me toques las…

Secreto empresarial y competencia desleal
Por otro lado, como hemos dicho reiteradamente (entre otras, sentencias de 20 de enero , 16 de mayo 19 de diciembre de 2012 ), a falta de una norma específica en la LCD que defina qué debe entenderse por secreto empresarial, a los efectos de su artículo 13 LCD , debemos acudir al artículo 39.2. a) y b) del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, BOE de 24 de enero de 1995). Conforme a este precepto, para garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal respecto de aquella información no divulgada que esté legítimamente bajo el control de las personas físicas o jurídicas, impidiendo que se divulgue a terceros o que sea utilizada por terceros sin su consentimiento, de manera contraria a los usos honestos, es preciso que:

Las cláusulas predispuestas de vencimiento anticipado en préstamos con garantía hipotecaria y el incumplimiento previsible

Antonio M. Morales ha escrito un trabajo sobre este tema en el Homenaje a José María Miquel. Aborda con gran cuidado la cuestión de la legitimidad de las cláusulas predispuestas que prevén el vencimiento anticipado cuando el prestatario deja de pagar alguna o algunas de las cuotas de amortización del crédito. El punto de partida es el de los efectos graves que el vencimiento anticipado tiene sobre el deudor:

martes, 1 de julio de 2014

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXVI)

Categorías de consejeros en la sociedad cotizada y las comisiones del Consejo

En general, la composición del Consejo de Administración refleja la estructura de propiedad de la sociedad. En las sociedades que cotizan en Bolsa, sin embargo, el capital disperso (la parte del capital que está repartido entre miles de pequeños accionistas) no está representado directamente en el Consejo porque los accionistas sufren tremendos costes para ponerse de acuerdo y acumular un porcentaje de capital social que les permita designar alguno. De ahí que los Códigos de buen gobierno societario propongan que las sociedades cotizadas compongan sus Consejos con tres tipos de consejeros: los llamados ejecutivos que son los que gestionan prácticamente la empresa social; los consejeros dominicales que representan a accionistas significativos de la compañía y los consejeros independientes. A los que no encajan en ninguna de las tres categorías anteriores, se les denomina, simplemente, “otros externos”.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXV)

Duración del cargo de administrador
El plazo de duración del cargo de administrador de una sociedad anónima debe fijarse en los estatutos, deberá ser igual para todos ellos y debe respetar el límite de seis años (art. 221.2 LSC) aunque hay posibilidad de reelecciones sucesivas sin límite (art. 221.2 II LSC). En el caso de las sociedades limitadas, a salvo de disposición en contrario en los estatutos o de que el acuerdo de elección del administrador determine otra cosa, la duración es indefinida (art. 221.1 LSC y art. 448.3 LSC para la sociedad limitada – nueva empresa).

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXIV)

Nombramiento y reelección de los miembros del Consejo de Administración en sociedades cotizadas
El Proyecto introduce un nuevo artículo 529 decies cuyos apartados 4 y siguientes rezan como sigue:
4. La propuesta de nombramiento o reelección de los miembros del consejo de administración corresponde a la comisión de nombramientos y retribuciones, si se trata de consejeros independientes, y al propio consejo, en los demás casos. 5. La propuesta deberá ir acompañada en todo caso de un informe justificativo del consejo en el que se valore la competencia, experiencia y méritos del candidato propuesto, que se unirá al acta de la junta general o del propio consejo. 6. La propuesta de nombramiento o reelección de cualquier consejero no independiente deberá ir precedida, además, de informe de la comisión de nombramientos y retribuciones. 7. Lo dispuesto en este artículo será igualmente aplicable a las personas físicas que sean designadas representantes de un consejero persona jurídica. La propuesta de representante persona física deberá someterse al informe de la comisión de nombramientos y retribuciones.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXIII)

La cooptación
Cuando se producen vacantes anticipadas en los órganos colegiados de administración de las sociedades, es necesario arbitrar medios para una cobertura rápida de las mismas. La Ley prevé la posibilidad de que en el momento de la elección del administrador se elija simultáneamente un suplente de manera que pueda ocupar su puesto en caso de vacante (art. 216 LSC). En la sociedad anónima, la ley prevé que se cubran las vacantes anticipadas por cooptación (art. 244 LSC), lo que significa que es el propio Consejo de administración el que las cubre. La cooptación es excepcional en cuanto la voluntad de la sociedad no la expresa la Junta sino los demás administradores. El cooptado es un administrador temporal que cesa precisamente con la celebración de la primera junta general y, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 216.2 LSC, su ratificación por la Junta no implica un nuevo nombramiento, de modo que la duración del cargo será la correspondiente al administrador cuyo puesto se cubrió por cooptación.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXII)

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Fuente: Ira Millstein
El Presidente del Consejo, el Consejero-Coordinador, el Secretario y la Evaluación del Consejo (arts. 529 secties, octies, nonies)
A menudo, el presidente del Consejo simultanea dos conjuntos de funciones bien distintas. De un lado, puede ser el primer ejecutivo de la compañía y, como tal el “jefe” de la empresa. De otro, es el presidente de un órgano social. Se ha discutido mucho acerca de la conveniencia o no de separar ambas funciones en las sociedades cotizadas. Si el Consejo de Administración es un órgano de supervisión de los gestores, resulta chocante que el presidente del órgano de supervisión sea, a la vez, el principal “supervisado” además de que, según hemos visto, una de las funciones fundamentales del Consejo es la de destitución de los ejecutivos de la compañía. La Comisión de Expertos se ha hecho eco del debate en su Estudio y justifica la opción legislativa adoptada que veremos a continuación sobre la base de que

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XXI)

Información del Consejero
«Artículo 529 quinquies. Información. 1. Salvo que el consejo de administración se hubiera constituido o hubiera sido excepcionalmente convocado por razones de urgencia, los consejeros deberán contar previamente y con suficiente antelación con la información necesaria para la deliberación y la adopción de acuerdos sobre los asuntos a tratar. 2. El presidente del consejo de administración, con la colaboración del secretario, deberá velar por el cumplimiento de esta disposición.»
Nuevamente, la regulación legal proyectada no modifica sustantivamente el Derecho aplicable. Es doctrina unánime que los consejeros no ejecutivos deben contar con la información necesaria proporcionada en plazo por parte de la Compañía para poder deliberar y decidir sobre los asuntos de su competencia con conocimiento de causa. Si, en la nueva configuración legal del Consejo, se subraya su función de supervisión, disponer de tal información deviene de la mayor importancia. El precepto se limita a recoger, de nuevo, la excepción de urgencia y a asignar al presidente del Consejo, en su función de velar por el adecuado funcionamiento de éste, la tarea de asegurarse que los consejeros disponen de la información.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XX)

Asistencia a las reuniones del Consejo. Representación de los consejeros
La Reforma, en materia de estructura y funcionamiento del Consejo, se refiere casi exclusivamente a las sociedades cotizadas. Sólo se ha añadido una norma generalmente aplicable que es la del art. 245 LSC que obliga al consejo a reunirse al menos una vez al trimestre.
En cuanto a la asistencia a las reuniones, el art. 529 quáter LSC recuerda que ésta es, no solo un derecho, sino un deber de los consejeros. Es una parte integrante del deber de diligencia. La relevancia de tal recordatorio es que se siguen consecuencias prácticas importantes en punto al derecho de información del administrador y de la adopción de acuerdos en reuniones a las que un determinado consejero no ha asistido. Pero la novedad mayor en este punto se encuentra en materia de representación. El nuevo párrafo 2 del art. 539 quáter LSC reconoce el derecho de los consejeros a asistir a través de representante (el párrafo primero establece como regla general el deber de asistir “personalmente”) y limita la representación a la otorgada a “otro consejero”.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XIX)

Facultades indelegables del Consejo de Administración
La Reforma refuerza el carácter del Consejo como supervisor de la actuación de los ejecutivos. Esto es un reconocimiento de lo evidente. Un Consejo – cualquier órgano colegiado – no puede llevar el día a día de la gestión de ninguna organización. Necesariamente, la gestión ha de llevarse por individuos o, a lo más por grupos reducidísimos de individuos. En otro caso, la coordinación resulta costosísima. Al mismo tiempo, ha de garantizarse que los gestores, esto es, los administradores ejecutivos (consejeros delegados) no se convierten en sujetos irresponsables y faltos de cualquier supervisión. Dado que los accionistas, sobre todo en sociedades cotizadas pero también sociedades no cotizadas con un número mínimamente elevado de accionistas, no están en condiciones de supervisar de cerca la actuación de los ejecutivos, esta función debe asignarse al Consejo de Administración y debe asignarse de una forma tal que se asegure que el Consejo la ejercita efectivamente.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XVIII)

Delegación de facultades del consejo de administración: el contrato de administración
El Consejo constituye un órgano inhábil para la gestión cotidiana de la empresa de ahí que tienda a convertirse, en los sistemas monistas, en un órgano de supervisión del trabajo realizado por los ejecutivos de la Compañía que ostentan la práctica totalidad de las competencias de gestión del Consejo a través de la delegación de las facultades de éste. Lo previsto en la ley es que el Consejo pueda delegar sus facultades a favor, bien de un Consejero Delegado (o varios) o del Presidente del Consejo o bien a favor de una Comisión Ejecutiva., además de realizar encargos concretos y apoderar, convenientemente, a los encargados para cualquier actuación.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XVII)

El Consejo de Administración (I): mantenimiento del sistema monista y diversidad de género
La Reforma incide especialmente en la regulación del Consejo de Administración y, de modo más incisivo en el de las sociedades cotizadas.
El punto de partida es el mantenimiento, también para las sociedades cotizadas, del sistema monista. La Comisión de Expertos entiende que no es necesario ni conveniente modificar tal sistema e ir a uno dualista como el alemán. Lo justifica de la siguiente manera:

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XVI)

Prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores
Artículo 241 bis. Prescripción de las acciones de responsabilidad. La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.
La Reforma incorpora, a través del nuevo art. 241 bis, la jurisprudencia sobre la prescripción de las acciones de responsabilidad. De esta jurisprudencia nos hemos ocupado in extenso en nuestro trabajo sobre la acción individual y en esta entrada. Aunque, a nuestro juicio, la LSC no debería ocuparse de la prescripción de la llamada “acción individual” porque ésta carece de contenido específico y es una simple remisión a cualesquiera normas que atribuyan una acción a un socio o a un tercero para demandar a los administradores de una sociedad y, por tanto, serán esas normas las que determinen el plazo de prescripción de las correspondientes acciones, el Proyecto mejora la situación actual.

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XV)

Ejercicio por la minoría de la acción social de responsabilidad
Artículo 239. Legitimación de la minoría. 1. El socio o socios que posean individual o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general, podrán también entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad. El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior, podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general. 2. En caso de estimación total o parcial de la demanda, la sociedad estará obligada a reembolsar a la parte actora los gastos necesarios en que hubiera incurrido, salvo que esta haya obtenido el reembolso completo de estos gastos o el ofrecimiento de reembolso de los gastos haya sido incondicional.
Sobre esta cuestión, es imprescindible el trabajo de Javier Juste

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XIV)

La responsabilidad de los administradores
«Artículo 236. Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad. 1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales. 2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. 3. La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin, tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad. 4. Cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella. 5. La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.
Las novedades, de nuevo, más formales que sustantivas, son las siguientes:

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XIII)

El deber de lealtad de los administradores


La nueva regulación del deber de lealtad de los administradores constituye, a nuestro juicio, la modificación legal de mayor alcance del Proyecto de ley de reforma del gobierno corporativo. Junto a otras expresiones de este deber (en materia del contrato de administración, conflictos de interés, retribución de los administradores etc), la nueva regulación se contiene en los artículos 227 a 232 LSC a los que se da nueva redacción. La nueva formulación del deber de lealtad parece traída del Derecho inglés:

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XII)

Los deberes de los administradores y el deber de diligencia
Uno de los aspectos más interesantes dogmáticamente de la Reforma del Gobierno Corporativo es el que se refiere a los deberes de los administradores. Bien podía decirse que, en esta materia, la regulación legal era arcaica. Se había modificado significativamente en el año 2003 pero esa reforma adoleció de importantes defectos técnicos que redujeron su valor como guía para los jueces y tribunales. La reforma que ahora se propone es muy superior técnicamente y viene avalada por estudios doctrinales y comparativos y experiencia judicial que permiten augurar una mejor aplicación de las normas correspondientes en el futuro.
Artículo 225. Deber general de diligencia. 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. 2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. 3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.
«Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial. 1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.»
Las novedades, al menos formalmente, son enormes. Basta, para darse cuenta, comparar el nuevo texto con el artículo 225 vigente

La reforma del gobierno corporativo de las sociedades de capital (XI)

La impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración

El Derecho en vigor
La posibilidad de impugnar los acuerdos del Consejo es un mecanismo preventivo: declarando la nulidad del acuerdo se evita que se consume una ilegalidad o se cause un daño a la compañía. En sociedades cerradas, completa la protección del socio minoritario frente a las actuaciones desleales del socio mayoritario cuando éstas se articulan, no a través de decisiones de la Junta de socios, sino a través del Consejo. Piénsese que la mayor parte de las decisiones relevantes no se toman en la Junta, sino en el Consejo. En las sociedades abiertas o cotizadas, al ser presupuesto de legitimación activa que el accionista impugnante ostente un 5% del capital social o que se trate de un administrador (art. 251 LSC), la eficacia de este mecanismo se limita a reforzar la posición de los consejeros independientes que pueden expresar su desacuerdo con los administradores del grupo de control (ejecutivos y dominicales) mediante la impugnación del correspondiente acuerdo del Consejo.

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