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miércoles, 21 de enero de 2015

La Sentencia del Tribunal de Justicia sobre intereses moratorios fijados por Ley

De nuevo, el Tribunal de Justicia saca los colores al legislador español

En la Sentencia publicada hoy, el Tribunal de Justicia recuerda su doctrina sobre la interpretación de la Directiva 93/13 señalando que no cabe hacer una “reducción conservadora de la validez” de las cláusulas abusivas, que deben eliminarse in totum manteniendo la validez del contrato si puede sobrevivir sin la cláusula abusiva. Por tanto, y en el caso de cláusulas abusivas por “excesivas” (penales, intereses excesivos), el “juez nacional” no puede

“reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, apartado 59)”.
Añade que el principio de efectividad del Derecho Europeo exige que los Estados establezcan “medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 68, y Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 78)” lo que impide a los jueces hacer la reducción conservadora de la validez (ver aquí) porque tal reducción eliminaría “el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 79)”.

Como criticamos al Tribunal de Justicia (y éste ha rectificado aunque sin hacerlo de forma explícita), la prohibición de la reducción conservadora de la validez no implica que el Juez nacional no deba sustituir la cláusula abusiva por la norma del Derecho supletorio que la cláusula predispuesta pretendió “derogar”. Pero, también ha dicho el Tribunal, tal integración del contrato con el Derecho supletorio sólo puede hacerse previa comprobación por el Juez de que la norma del Derecho supletorio no es, en sí misma “abusiva”, en el sentido de que su contenido no responde a una valoración equilibrada de los intereses del profesional y del consumidor. Es decir, que el juez nacional ha de verificar el “contenido de justicia” del derecho supletorio.
El Tribunal de Justicia insiste en el error cuando afirma:
33      Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartados 82 a 84)., la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.
Analiza, a continuación la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013. Esta es una norma injusta y perjudicial para los consumidores ya que, al fijar como límite máximo de los intereses moratorios 3 veces el interés legal del dinero (art. 3.2 que modifica el art. 114 LH
«Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil

se aleja y mucho de la norma del art. 1108 CC que establece, a falta de pacto, como intereses moratorios el interés legal del dinero:
Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.
La nueva regulación del art. 114 LH es especialmente perversa porque el interés legal del dinero en España está muy por encima de los intereses del mercado (el “interés legal del dinero…queda establecido para el año 2014 en un 4 por ciento, y al interés de demora, que se fija en un 5 por ciento”, de manera que fijar en una Ley que el máximo de los intereses moratorios es de 3 veces el interés legal del dinero equivale, prácticamente, a dar libertad total al predisponente para fijar los intereses moratorios sin más límites que la usura.

El Gobierno español, de forma indecente, dijo que
“el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual únicamente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. De ello se sigue que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora”.
Y, en sus Conclusiones, el Abogado General había dicho
En sus observaciones escritas, el Gobierno español sostuvo más concretamente a este respecto, que la finalidad tanto del párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria como de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 consiste en limitar la cantidad máxima garantizada con el bien hipotecado para limitar el alcance de las obligaciones contractuales exigibles a través de la garantía hipotecaria respecto de terceros. El límite de los intereses de demora exigibles establecido en esas disposiciones, que impide que tales intereses sean superiores a tres veces el interés legal del dinero y con arreglo al cual sólo puedan devengarse sobre el principal pendiente de pago, se aplica a préstamos garantizados con hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual del deudor. En la vista, el Gobierno español confirmó que esas disposiciones únicamente limitan el importe de los intereses de demora en relación con el bien hipotecado, sin que alcance este límite a los demás elementos del activo del deudor, respecto de los cuales el acreedor sigue pudiendo exigir el pago íntegro de la cantidad pendiente con arreglo al artículo 1911 del Código Civil español. A la luz de las observaciones de ese Gobierno, me inclino por considerar que el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, por lo que se refiere a situaciones regidas por el Derecho transitorio, la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de hecho no regulan los intereses moratorios en sí, los cuales siguen perteneciendo a la esfera estrictamente contractual, sino que meramente establecen un límite al importe de los intereses de demora exigibles mediante la ejecución de una hipoteca. En consecuencia, el prestamista sigue estando facultado para exigir el pago íntegro de cualquier cantidad pendiente de pago dirigiéndose contra otros activos del deudor. Si esta interpretación del Derecho español es correcta, lo cual incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar, no alcanzo a ver qué relación tienen estas disposiciones con los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los consumidores y, aún menos, cómo esas disposiciones pueden restringirlos… el Gobierno español afirma que sólo cuando una cláusula contractual no se considere abusiva resulta de aplicación, como una medida adicional de protección de la vivienda habitual, el límite fijado en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, en relación con el período transitorio, en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013.
Esto es una indecencia porque la inmensa mayoría de los contratos de préstamos hipotecarios se celebran entre consumidores y profesionales y porque supone que, en realidad, el legislador no puso ningún límite – aunque aparentó hacerlo – a los intereses moratorios al promulgar la Ley 1/2013. El Gobierno español tuvo que “interpretar” el Derecho español ante el Tribunal de Justicia en esta forma para evitar la declaración del Tribunal considerando contraria a la Directiva el art. 3 y la disposición transitoria de la ley 1/2013.

El Tribunal de Justicia concluye que la norma de la Ley 1/2013 no tiene Leitbildfunktion y, por tanto, no puede servir de guía al juez para determinar si una cláusula predispuesta que impone intereses moratorios es abusiva o no,  “no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva”.

Y, coherentemente con lo anterior, si una cláusula sobre intereses moratorios es ilegal porque supera el triplo del interés legal del dinero, el Juez no puede limitarse a aplicar la norma legal sino que– si se trata de una cláusula predispuesta – “el juez nacional (deberá), además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula”. Como dijo el Abogado General
… en el supuesto de que, tras una apreciación global, estime (el juez nacional) que tal es el caso, de mi respuesta a la primera cuestión, antes expuesta, se desprende que el órgano jurisdiccional remitente debe garantizar que los consumidores no se encuentren vinculados por esas cláusulas sin que sea posible moderar el propio tipo o sustituirlo por un tipo establecido por la legislación española. (La Directiva)… excluye por completo la facultad del acreedor que se ha servido de la cláusula abusiva de reclamar tales intereses.
No podemos estar más de acuerdo con el Tribunal de Justicia salvo en que su doctrina conduciría a afirmar que declarada abusiva la cláusula que establece los intereses moratorios, el Juez debe eliminarla del contrato con la consecuencia de que el consumidor no debe ningún interés moratorio, esto es, el Juez no puede integrar el contrato mediante la aplicación del art. 1108 CC y, por tanto, tampoco puede atribuir al banco el derecho a exigir el interés legal del dinero.

El Tribunal de Justicia es, sin embargo, coherente. Como acabamos de ver, la elevada cuantía del interés legal del dinero, ha convertido al art. 1108 CC en una norma potencialmente injusta. El Código Civil hizo bien en remitirse al interés legal del dinero a falta de pacto para fijar los intereses moratorios. Lo que no podía prever el codificador es que el legislador fijase el interés legal del dinero muy por encima de los intereses vigentes en el mercado. Si es así, como ocurre probablemente en el caso español, no es de extrañar que el Tribunal de Justicia extienda su “sospecha” respecto del carácter inequitativo de la legislación española, no ya a las normas excepcionales como la de la Ley 1/2013, sino incluso a las normas legales supletorias contenidas en el Código civil y el Código de Comercio. La diferencia con las cláusulas penales (que es donde el TJ formuló su doctrina sobre la prohibición de moderar las cláusulas abusivas) se aprecia claramente: si una cláusula penal es nula, el deudor no debe nada en virtud de la cláusula penal. Si la cláusula que establece los intereses moratorios es nula, el deudor debe el interés legal.

De este modo, los bancos harán bien en no incluir cláusula de intereses moratorios en sus contratos. Si no lo hacen, la aplicación del art. 1108 CC (“a falta de pacto”), les proporcionará el interés legal del dinero. Si lo hacen y se exceden, aunque sea mínimamente respecto de lo que el Juez considere que es una regulación “equitativa” de los intereses moratorios (que, dado lo elevado del interés legal del dinero, es probable que puedan afirmarlo incluso respecto de una cláusula predispuesta que reprodujera el art. 1108 CC), se arriesgan a no recibir interés moratorio alguno.
Ciertamente lo que acabamos de exponer no deja de ser paradójico e implica una contradicción de valoración: el predisponente no puede beneficiarse de su propia infracción de la norma. Este es el fundamento último de la prohibición de la reducción conservadora de la validez. El juez no puede favorecer al infractor de la legislación sobre cláusulas abusivas “reformando” el contrato para hacerlo tan favorable al predisponente como sea admisible legalmente. Pero el predisponente – el acreedor – tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del deudor – del adherente –. Por tanto, si el adherente ha incurrido en retraso en el cumplimiento de sus obligaciones, resulta contrario a Derecho y es un windfall profit para el deudor incumplidor que el acreedor no sea indemnizado. Por tanto, a nuestro juicio, la solución final debe pasar por entender que el deudor incumplidor no estará obligado a pagar como intereses moratorios el triple del interés legal – por supuesto –; ni siquiera el interés legal – como resulta del art. 1108 CC – pero debe poder pedir en su demanda que el juez condene al deudor incumplidor a indemnizarle los daños y perjuicios causados por la mora. Y debe poder beneficiarse de la regla res ipsa loquitur o daños in re ipsa, de modo que no necesitará probar la cuantía de los daños efectivamente sufridos por el retraso y remitirse a los daños que, normalmente, sufre un acreedor cuyo deudor se retrasa en el cumplimiento. Si el juez considera – probablemente con razón – que los costes de refinanciación del acreedor son inferiores al interés legal del dinero por lo elevado de éstos en nuestro país, deberá condenar al deudor a pagar intereses moratorios aunque en una cuantía, quizá, inferior a dicho interés legal.

Como repite José María Miquel, la cuestión de la sustitución de la cláusula considerada abusiva debe resolverse atendiendo a si la eliminación de la cláusula abusiva (recuérdese: el derecho supletorio cumple dos funciones en materia de cláusulas predispuestas. La primera es la de permitirnos decidir si la cláusula predispuesta es “inequitativa” y la segunda es la de integrar el contrato una vez eliminada la cláusula predispuesta abusiva) genera o no una laguna contractual. Por ejemplo, la cláusula abusiva que transfiere costes fiscales al consumidor ha de ser eliminada del contrato y su supresión no provoca ninguna laguna. Simplemente, el contrato quedará como está tras haber eliminado la cláusula que dice – por ejemplo – que el pago de la plusvalía municipal corresponde al comprador. Pero cuando la eliminación de la cláusula abusiva provoca una laguna – como es el caso de los intereses moratorios abusivos –, el contrato ha de integrarse. Lo que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia significa es que el Derecho supletorio puede ser, también, “abusivo” o no equitativo y, por tanto, la integración del contrato, en tal caso, – la cobertura de la laguna – no puede hacerse recurriendo a él. Estos serán casos muy excepcionales y son de dos tipos.

Uno, cuando, como el art. 7 de la Ley 1/2013, la norma legal no tiene una Leitbilidfunktion, es decir, no establece la regla que las partes se darían si la cláusula hubiera sido negociada individualmente (nadie aceptaría, si tiene poder de negociación, que le impongan unos intereses moratorios de 3 veces el interés legal del dinero). Dos, cuando el legislador nacional haga “política económica” a través del Derecho supletorio y regule las relaciones entre particulares de forma desequilibrada. En el caso de los intereses moratorios y, como hemos expuesto, tal ocurre cuando la Ley de Presupuestos fija un interés legal del dinero muy por encima de los intereses de mercado lo que convierte al art. 1108 CC en una norma desequilibrada.

El legislador español tiene que terminar con su tendencia a la crueldad. No es sólo la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 1/2013. Es también la Ley de Emprendedores y la futura regulación de la insolvencia de los particulares, que parece será aplicable sólo a los empresarios y no a las familias (esta diferencia de trato es, a mi juicio, inconstitucional). Es una vergüenza para España (y para el Tribunal Constitucional español) que el Tribunal de Justicia afirme, una y otra vez, que el legislador español machaca a las familias españolas que no pueden pagar sus deudas. El Tribunal Constitucional es responsable de este estado de cosas por su vagancia y falta de “activismo” para limpiar el ordenamiento español de normas que deberían haber sido declaradas inconstitucionales y no sólo contrarias al Derecho europeo (el TC alemán "exige" a los tribunales que planteen la cuestión prejudicial antes de plantear una cuestión de inconstitucionalidad). Todo el activismo que ha mostrado – excesivamente a nuestro juicio – en relación con el contrato de trabajo podría haber sido utilizado con ganancias para el bienestar general y la calidad de nuestro ordenamiento si lo hubiera empleado en el ámbito de la contratación financiera y la regulación legal de la misma.

Actualización: tiene interés esta columna de Manuel Ruiz de Lara 

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