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miércoles, 7 de enero de 2015

Libertad y sanciones por incumplimiento



Dice Ihering (el más grande jurista alemán de todos los tiempos, a decir de Kantorowitz) que el sistema jurídico romano antiguo se basaba en la más absoluta libertad: libertad del pater familias para hacer lo que quisiera con el patrimonio y con los hijos; libertad absoluta para adquirir; libertad absoluta para testar… dentro de la esfera de acción del ciudadano,
“la voluntad subjetiva… es el fundamento y la fuente de su derecho; dentro de su esfera de acción sus actos son leyes, leges privatae… El jefe de familia goza de un poder casi ilimitado sobre los familiares, y lo mismo ocurre con el acreedor respecto al deudor y el propietario respecto a la propiedad”.


Pero añade que esta libertad jurídica estaba constreñida por la moral y las buenas costumbres, esto es, por las reglas morales internalizadas por la Sociedad. Cuanto más internalizadas, homogéneas y cumplidas sean estas reglas, menos necesidad hay de limitar la libertad jurídica. En términos actuales hablaríamos de distintos sistemas de enforcement de las reglas sociales. La explicación de Ihering es brillante. Lo aplica a la ejecución de las deudas y señala que los inmensos poderes que el Derecho otorgaba a los acreedores venían templados, precisamente, porque al ser la sanción por incumplimiento tan desproporcionada y el beneficio de imponerla para los acreedores relativamente pequeño, se inducían los comportamientos razonables por ambas partes. (¿no les recuerda a Williamson?). La gravedad de la sanción inducía al deudor – y a su gens, o sea a su familia – a pagar y, esta misma gravedad y el reproche social a los acreedores (que podían acabar siendo linchados) derivados de su imposición efectiva, inducía a los acreedores a no imponerla a los deudores de buena fe. Dice Ihering en El Espíritu del Derecho Romano:
“Ha de tenerse… en cuenta que en los casos de deuda, la facultad del acreedor se dirigía únicamente contra la persona del deudor y no contra su patrimonio (¿por qué? probablemente porque el patrimonio no era del individuo, sino de la familia). Contra su persona como sujeto jurídico (venta del deudor al extranjero como esclavo) o contra su personalidad física (descuartizamiento por los acreedores Tabla 3, nº 6 de la Ley de las doce tablas: “Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, se fraude esto” “Al tercer día de mercado, los acreedores pueden descuartizar al deudor. Si se llevan más o menos de lo que les corresponde, se considerará fraude”). La venganza era terrible, pero evidentemente… tenía por fin inmediato inducir a los miembros de la familia del deudor a pagar la deuda. No había otro medio de lograr el pago por un deudor recalcitrante. Pero, en la vida, las cosas no pasaban como podría creerse a juzgar sólo por el derecho puro. Según los mismos romanos jamás hubo un caso de semejante descuartizamiento de un deudor. Pero el precepto no era un mero artificio; quien, en la confianza de que pena tan inhumana no se cumpliría, hubiera negado el pago, habría aprendido lo contrario a su propio riesgo. Los acreedores no debían descuartizarlo enseguida, sino que podían mostrar la impresión que le haría alguna cortadura – de la nariz o de una oreja –, pero si esto no producía efecto, entonces no había que esperar nada de tal deudor, y el temor de la cólera del pueblo podía todavía apartar a los acreedores de proseguir esa ejecución. Lo mismo ocurría con la venta del deudor al extranjero”.
Recuérdese la historia de “El Mercader de Venecia” y se entenderá, fácilmente, por qué Shylock, al insistir en ejecutar la garantía en forma de una libra de la carne de Antonio, a pesar del ofrecimiento de otros de pagar la deuda de éste, se convierte en pasto de la “cólera del pueblo”. Recuérdese que Shylock odia a Antonio porque es ¡un competidor! que presta dinero sin interés. En “Bromas y veras en la jurisprudencia”, Ihering analizó magistralmente los incentivos de los acreedores para no descuartizar al deudor y con ello hizo el primer análisis económico del Derecho Concursal hasta casi el siglo XXI: explicó el problema de acción colectiva de los acreedores y el sentido del concurso como una forma de obligar a los acreedores a cooperar para maximizar el valor del patrimonio del deudor quebrado (por aquello de la parte final de la Ley de las Doce Tablas donde se decía que si cualquiera de los acreedores se llevaba algo más de lo que le tocaba del cuerpo del deudor, se considerara fraude).

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