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miércoles, 25 de febrero de 2015

Business judgment rule: sesgo retrospectivo y antijuricidad y culpabilidad de la conducta de los administradores

El Tribunal Supremo ha resuelto por medio de la Sentencia de 26 de diciembre de 2014 el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en el caso “Colonial” de la que nos hicimos eco en esta entrada. Se trataba del ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores por las operaciones que éstos habían realizado con las acciones de la propia sociedad.

Requisitos del acuerdo de la junta por el que se exige responsabilidad a los administradores


Aborda, en primer lugar, el Tribunal Supremo la cuestión de si la demanda interpuesta por la sociedad contra determinados administradores estaba cubierta por el acuerdo de la Junta de exigir responsabilidad. La Audiencia había dicho que el acuerdo era demasiado inespecífico, ya que no se designaban nominatim los administradores respecto de los cuales debía exigirse la  responsabilidad por la sociedad (“no es posible determinar quién es o quiénes son los administradores responsables en relación a los tres diversos hechos a los que se hace mención”). El Supremo casa la sentencia de la Audiencia en este punto
El precepto establece que el ejercicio de la acción requiere un previo acuerdo de la junta general de accionistas, que debe indicar respecto de qué conducta debe exigirse responsabilidad, sin que sea necesario un grado de especificación tan grande que detalle todas las razones de la ilicitud de la conducta o de su falta de justificación. En nuestro caso está claro que, junto a otras dos conductas, la junta se refiere a « la compra de acciones propias realizadas entre los meses de marzo a diciembre de 2007 ». Con esta mención se identifica perfectamente la conducta sobre la que se pretende ejercitar la acción responsabilidad por los daños que ocasionó a la sociedad, que fue quien adquirió sus propias acciones, y que no era necesario cuantificar en ese momento.
También era necesario identificar a los administradores frente a quienes se pretende ejercitar la acción de responsabilidad, y aquí, en contra del parecer de la Audiencia, entendemos que lo están, en la medida en que se refiere primero a quienes eran administradores en el momento en que se realizó aquella conducta y luego excluye de entre ellos a quienes en el momento de adoptarse el acuerdo social seguían siendo administradores.
Y añade
Las cuestiones sobre a quién debía imputarse la conducta, si sólo a los dos administradores demandados o también al resto de los que formaban parte del consejo de administración, es una cuestión extraña al acuerdo y guarda relación con la prosperabilidad de la acción y sus consecuencias, sobre todo si se concluye que la conducta era imputable al consejo, y por ello son responsables solidarios todos sus miembros, tanto los demandados como los no demandados.
Pero como apuntábamos, esta es una cuestión ajena al acuerdo de la junta sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad, que debe limitarse a identificar contra qué administradores se pretende exigir responsabilidades y por qué comportamiento antijurídico.
En este sentido, conviene advertir que resulta irrelevante que la acción de responsabilidad se haya ejercitado sólo respecto de una de las tres conductas mencionadas en el acuerdo, como tampoco es relevante que, además de los dos demandados, pudiera haber otros administradores respecto de quienes también se acordaba por la junta el ejercicio de la acción de responsabilidad. Esto queda en el marco del cumplimiento de la voluntad de la junta por quien tenía encomendado su ejecución, pero no afecta a la suficiencia del acuerdo sobre las acciones finalmente ejercitadas, en relación con la apreciación del cumplimiento de este primer presupuesto legal.

Determinación de la obligación de responder: antijuricidad y negligencia


Como hizo la Audiencia, el Supremo examina si la conducta de los administradores comprando y vendiendo acciones propias en el punto álgido de la burbuja inmobiliaria, fue una conducta generadora de responsabilidad de los administradores que la realizaron frente a la sociedad. Y, coincidiendo con la Audiencia, lo niega
La conducta de los administradores demandados (no) podía calificarse de antijurídica, pero no juzgando ex post facto, sino situándose en el momento en que se realizó, antes del estallido de la burbuja inmobiliaria. Y para ello, apoyándose en el informe Accuracy, advierte que, a finales de 2007, cuando se habían realizado las compras de autocartera, los principales índices mundiales, incluso del sector inmobiliario, se encontraban en su punto más alto. Luego expone como las entidades expertas y con mayor conocimiento de la situación financiera y patrimonial de la sociedad y de sus exigencias, y con el mayor interés en que la sociedad cumpliera con sus obligaciones, no sólo no formularon reproche alguno, sino que incluso facilitaron las operaciones. Y concluye que no cabe calificar de comportamiento antijurídico la actuación de los administradores demandados.
La sentencia no confunde la relación de causalidad con el requisito de la conducta negligente. Se entiende que desde el momento en que la actuación de los administradores no era contraria a la ley ni a los estatutos, sólo podía ser calificada de antijurídica si no se ajustaba «al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal».
… En cualquier caso no cabe obviar la valoración de la ilicitud de la conducta, como parece que se desprende del recurso, pues constituye una exigencia del precepto legal que regula este régimen de responsabilidad de los administradores, ni limitar la relación de causalidad a la aplicación de la regla de la equivalencia de las condiciones, para luego aplicar, en su caso, alguna causa de exoneración de responsabilidad. La conducta a la que se pretende imputar la responsabilidad por la causación de un daño, en este caso la pérdida significativa de una inversión, debe ser contraria a la Ley o a los estatutos, o constituir un incumplimiento de deberes inherentes al desempeño del cargo, como precisa el art. 133.1 LSA , y, además, es preciso que podamos atribuirle la causalidad del daño.
Este es un problema muy difícil porque en el caso de la responsabilidad de los administradores sociales, como dice Eisenberg, “colapsan” el estándar de diligencia y el estándar de revisión, o sea, el de antijuricidad de la conducta y el de culpabilidad. Los administradores responden si causan un daño a la sociedad y este daño es producto de una conducta antijurídica y culpable. Pero, si la conducta es contraria a la Ley o a los estatutos, es posible, todavía, decidir, además, si el incumplimiento fue culpable. Pero si la conducta no es contraria a la Ley o a los Estatutos pero constituye un incumplimiento del deber de diligencia, entonces, el juicio de antijuricidad y el juicio de culpabilidad “colapsan” en uno solo. El nuevo artículo 236.1 II LSC parece recoger esta idea cuando afirma que “La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales”.

Business Judgment Rule


El Supremo revisa, a continuación, la conducta de los administradores que los recurrentes consideran generadora de responsabilidad. Y lo hace examinando, en primer lugar, si era una conducta ilícita, lo que niega inmediatamente. Los administradores estaban autorizados para comprar acciones propias en la cuantía en la que lo hicieron porque disponían de una autorización al respecto de la junta.

Es decir, que los administradores se encontraban dentro del ámbito de aplicación de la regla de la discrecionalidad empresarial porque se cumplían los requisitos del actual art. 226 LSC, es decir, sólo hay que comprobar si se trataba de una decisión empresarial (referida al negocio) lo que era obvio, y si se siguió un procedimiento adecuado para adoptarlo y los administradores estaban libres de conflicto de interés. El Supremo reconoce que era una decisión arriesgada pero que el riesgo asumido no era disparatado. Recuérdese que la regla del juicio empresarial no se aplica si se hubiera producido una decisión disparatada en términos de valoración de riesgos (asunción de riesgos excesivos).
La operación de adquisición de autocartera, en aquel momento, después de la fusión y tras la diversificación de actividades, mediante la compra de la mayoría de las acciones de Riofisa y del 15% de FCC, era, obviamente, un acto de especulación sobre la propias acciones, permitido por la Ley, y que, como apreció el tribunal de instancia, aunque entrañaba un riesgo, no estaba totalmente desaconsejado, sin perjuicio de que hubiera sido más "prudente" no hacerlo, y, sobre todo, no consumarlo en noviembre de 2007, cuando el valor de las acciones había bajado. En este sentido, la referencia contenida en el desarrollo del motivo a la interpretación errónea del equity swap, en cuanto que pretende centrar el carácter antijurídico de la compra de autocartera en la realizada en noviembre de 2007, cuando se optó por liquidar el equity swap , en vez de mediante el pago de la pérdida de la diferencia, mediante la adquisición de la autocartera, aunque no constituye una alegación nueva, pues sustancialmente aparece en los hechos de la demanda, no resulta tan relevante como se pretende para concluir que se tratara de una actuación que permite, por sí sola, calificarla de negligencia grave.
Si bien en ese momento los indicadores eran negativos, y podría considerarse de poco aconsejable la operación de liquidación realizada, todavía no se había producido el estallido de la burbuja inmobiliaria y el derrumbe de la cotización de las acciones de Colonial, que es lo que, ex post facto , muestra lo equivocado de la decisión. Desde esta perspectiva, el estallido de la burbuja no es la excusa empleada por el tribunal para eximir de responsabilidad a los administradores, como se argumenta en el recurso, sino que fue un hecho que claramente contribuyó de forma decisiva a la drástica pérdida de valor de las acciones de Colonial, y no está tan claro que fuera tan predecible en aquel momento, o por lo menos con la gravedad que luego mostró y que todavía padecemos, pues afectó a todo el sector inmobiliario y, por efecto reflejo, a toda la economía. La valoración realizada por el tribunal de instancia, al no considerar que en el periodo en que se realizó la adquisición de la propia cartera (marzo-noviembre de 2007), fuera evidente la drástica pérdida de valor de las acciones de Colonial que luego se produjo, no es tan claramente errónea o absurda como para contradecir el art. 133 LSA , como se sostiene en el motivo, razón por la cual, sin que nos esté permitido sustituir aquella valoración por la que hubiéramos realizado como tribunal de instancia, debemos rechazar también este el motivo.

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