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lunes, 23 de febrero de 2015

¿Es inconstitucional el contrato único?

Comentamos, a continuación, un pequeño trabajo de Jesús Lahera Forteza sobre la propuesta de contrato laboral único propuesto, en su día, por FEDEA y revitalizado ahora tras su inclusión en el programa económico de Ciudadanos. Básicamente, la propuesta consiste en establecer el carácter indefinido de todos los contratos laborales, permitir su terminación unilateral por cualquiera de las partes y establecer una compensación creciente a favor del trabajador en función, bien de la antigüedad del trabajador, bien de la edad.


El contrato único indefinido supone que no se deja a las partes la determinación de la duración del contrato laboral. Este terminará cuando cualquiera de las partes lo denuncie unilateralmente. La ley regulará las consecuencias de la terminación unilateral. Si fuéramos al modelo norteamericano (at will) y más conforme con la teoría general sobre los contratos de duración indefinida, la terminación del contrato por voluntad unilateral de cualquiera de las partes es una terminación “conforme a Derecho” – porque todos los contratos de duración indefinida son terminables ad nutum por cualquiera de las partes – de la que, en principio, no se sigue ninguna consecuencia indemnizatoria. Sólo cuando el despido sea discriminatorio o contrario a derechos fundamentales del trabajador podría considerarse que la terminación está “mal hecha” y la consecuencia debería ser la continuidad del trabajador como empleado de esa empresa.

La propuesta de FEDEA se modificó – nos cuenta el profesor Lahera – para hacer dos “escalas” de compensaciones. Una, más baja, para el caso de que el despido fuera sin causa y otra, más alta, para el caso de que el despido fuera con causa.

Dice Lahera que una legislación que prevea que el empresario no tiene que alegar causa para despedir a un trabajador es incompatible con el convenio 158 OIT y el art. 30 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales y, por ende, con el art. 35.1 de la Constitución.

El art. 30 de la Carta exige “protección frente al despido injustificado”. Pues bien, no entendemos dónde se encuentra la incompatibilidad. Lo que esas normas proscriben es el despido libre y gratuito. En Europa, no cabe terminar el contrato de trabajo “at will” como se terminan todos los demás contratos de duración. La “protección frente al despido injustificado” exige que si un empleador termina el contrato sin alegar causa, deba venir obligado a compensar al trabajador. Es decir, l art. 30 de la Carta Europea no establece de qué modo debe protegerse al trabajador frente al despido injustificado. La protección puede ser “real”, en el sentido de que el legislador nacional considere el despido como nulo y obligue al empleador a readmitir al trabajador si no prueba la causa del despido pero también puede ser “indemnizatoria” en el sentido de que se compensen al trabajador los daños derivados de la terminación del contrato.

Es más, lo más respetuoso con los derechos de las partes – menor injerencia en el derecho del empresario a organizar su empresa – en el sentido del juicio estricto de proporcionalidad de la medida es que la protección sea indemnizatoria. El contrato de trabajo, salvo en las muy grandes empresas, es un contrato intuitu personae de manera que no puede exigirse al empleador que mantenga en su plantilla a un trabajador al que ya no necesita o desea en su empresa. Que el trabajador ha de ser protegido significa que ha de disponer de fondos durante los meses siguientes a su despido para mantenerse hasta que encuentre otro trabajo. Proteger al trabajador impidiendo al empresario terminar la relación es desproporcionado. Imagínese el supuesto de un trabajador que cumple sus obligaciones pero es tan antipático (porque se ha amargado porque le ha dejado su novia y, desde entonces, no hay quien le dirija la palabra) que reduce la productividad del equipo en el que está integrado. ¿Por qué tiene que mantenerlo en su plantilla el empleador?

Más complicado de refutar es el art. 4 del Convenio 158 OIT que declara que
no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio".
No soy un experto en la materia e ignoro cuál es la interpretación correcta de este precepto. Pero si hay países como Dinamarca o Austria en donde no hay indemnización por despido y han suscrito este convenio y muchos Estados permiten, con carácter general, la celebración de contratos de trabajo temporales, la interpretación literal que conduciría a afirmar que “no se pondrá término” quiere decir que no se puede despedir y  no, simplemente, que si se termina sin causa justificada, el empresario viene obligado a indemnizar, resultaría inconstitucional por restringir desproporcionadamente la libertad de empresa que incluye, señaladamente, elegir a quién quiero que trabaje conmigo. Y, efectivamente, el art.10 del propio Convenio señala
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.
Como dice Lahera, “con mayor concreción, el art. 24 de la Carta Social Europea declara "el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada"

Por lo demás, la “justicia” del propio Convenio puede ponerse en duda. ¿por qué excluye de su ámbito de aplicación los contratos temporales? Si los contratos temporales lo son para cubrir tareas que el empresario necesita cubrir de forma permanente, ¿por qué no se amplía su ámbito de aplicación a todos los contratos salvo, como pretende la propuesta de Fedea los de sustitución y obra o servicio? (v., art. 2.2 a) y 2.3 Convenio). 

Por tanto, ni el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales ni el art. 4 del Convenio OIT ni la Carta Social Europea obligan a los legisladores nacionales al “cumplimiento en especie”. 

Obligan, como mínimo, a indemnizar al trabajador que es despedido cuando el empleador no alegue causa o no pruebe una causa que justifique la terminación. En realidad, obliga a un paripé que se ha venido haciendo en España porque la judicialización de todos los despidos es una locura que ha llevado a que los juzgados de lo social estén acumulando retrasos de más de 4 años. La referencia del Convenio a que tiene que intervenir una autoridad administrativa o judicial necesariamente en cada despido (arts. 7 a 9) es desproporcionada para el caso de que el empresario ofrezca, junto con el despido, la indemnización prevista para todos los casos de terminación.

Tiene sentido y no es incompatible ni con el Convenio ni con la Carta que el empresario deba pagar una indemnización cuando termina un contrato de duración indefinida y que no deba hacerlo si logra probar que la terminación está justificada en el incumplimiento del trabajador.

Obsérvese que esto significa que si la terminación se produce por razones “objetivas”, esto es, que no tienen que ver con la conducta del trabajador, el Convenio permitiría que el trabajador fuera despedido sin indemnización alguna. Nuestro Derecho concede, también en estos casos, una indemnización de 20 días por años trabajado aunque esté justificado el despido.

En el contrato único, seguirá habiendo tres tipos de despidos: los justificados por incumplimiento del trabajador; los justificados en razones objetivas o no justificados y los nulos de pleno derecho por discriminatorios o atentatorios contra los derechos fundamentales del trabajador (afiliarse a un sindicato, quedarse embarazada, votar a un partido político, denunciar ante las autoridades la comisión de un delito en la empresa…)

Una solución semejante es mejor desde todos los puntos de vista: evita la judicialización de las relaciones laborales y respeta la intimidad del empresario y del trabajador evitando pérdidas de reputación de la empresa y del trabajador (un trabajador despedido justificadamente tendrá más difícil encontrar un nuevo trabajo).

No son necesarias, por tanto, dos escalas indemnizatorias

Sólo hay una para los que ahora se vienen llamando improcedentes (si el empresario despide alegando un incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del trabajador y no logra probar éste, deberá abonar la indemnización para el despido improcedente) y los objetivos. Para los disciplinarios, la indemnización debe ser igual a cero y para los nulos por discriminatorios o atentatorios contra los derechos fundamentales del trabajador, deben aplicarse las normas sobre indemnización de daños y pueden preverse, perfectamente, “daños punitivos” para el caso de que el trabajador prefiera no ser readmitido.

La gran novedad, pues, es que desaparece la distinción entre despidos improcedentes y despidos basados en causas objetivas en lo que a la indemnización se refiere.

Y tiene todo el sentido que un trabajador reciba la misma indemnización si le despiden porque su empresa ha visto reducidos los pedidos o porque le acusaron de faltar y no era cierto. En ambos casos, la terminación del contrato no es imputable al trabajador y si la indemnización por despido sirve a que el trabajador pueda subsistir durante el tiempo que tarda en encontrar un nuevo trabajo, no tiene ningún sentido que reciba más en un caso que en otro. La indemnización por despido protege al trabajador que es despedido sin que le sea imputable la terminación. No tiene una finalidad “sancionadora” del empresario. ¿Por qué ha de merecer una indemnización menor el que se queda sin trabajo porque su empresa fabricaba coches de caballos y apareció Henry Ford que el que dio gratis mercancías de su empresa a su novio pero el empleador sólo pudo probarlo con unas cámaras de cuya presencia no avisó al trabajador o el que era tan antipático que había creado un mal ambiente en la empresa?

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