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viernes, 6 de febrero de 2015

La sentencia del Tribunal Supremo en el caso Mediapro-Sogecable

El Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de enero de 2015 ha resuelto definitivamente el pleito entre Mediapro y Sogecable relativo al acuerdo firmado entre ambas el 24 de julio de 2006 (Acuerdo) por el que se articulaba la cooperación entre ambas empresas para explotar conjuntamente los derechos de retransmisión de los partidos de fútbol de la Liga española. El litigio surgió porque el Acuerdo no solo regulaba la distribución de los derechos de retransmisión puestos en común entre las dos empresas sino que incluía una cláusula (la cláusula) por la que ambas partes renunciaban a comprar derechos para los años siguientes de forma individual y se obligaban a hacerlo para la empresa común, de manera que se eliminaba la competencia entre ambas en el mercado “aguas arriba” de la adquisición de derechos, un mercado que había sido muy competitivo hasta entonces y en el que se habían sucedido diferentes episodios de guerra que acababan, sistemáticamente con un ganador que se lo “llevaba todo” porque los derechos de televisión sólo pueden explotarse eficazmente si se concentran los derechos de todos los clubes de primera división.

En otras entradas del blog y en la prensa pusimos de manifiesto que la cláusula era contraria al art. 1 LDC o 101.1 TFUE porque tenía por objeto eliminar la competencia entre los dos competidores más cercanos y más poderosos en el mercado de adquisición de derechos. Sin embargo, ni el Juzgado ni la Audiencia, por distintos motivos, entraron a analizar las consecuencias contractuales de tal calificación de la cláusula, que fue declarada prohibida y, por tanto, nula por la Comisión Nacional de Competencia, cuya resolución fue confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa. En particular, la Audiencia Provincial consideró que no procedía declarar la nulidad porque Mediapro no había incluido tal petición en su demanda.

El Tribunal Supremo pone las cosas en su sitio y garantiza la integridad del ordenamiento. Los jueces han de tomarse en serio las nulidades de pleno derecho – viene a decir – y el régimen jurídico aplicable, especialmente, cuando el legislador establece tal calificación sobre la base de razones de orden público económico como es el caso de los cárteles. Como explicara magníficamente De Castro, un acuerdo contractual contrario al orden público es aquel que sobrepasa los límites generales de la autonomía privada: “la nulidad está fuera del campo de la autonomía de la voluntad”. Han de aplicarse las demás consecuencias previstas con carácter general para la nulidad de pleno derecho: ineficacia ipso iure; prohibición a los funcionarios públicos (notarios y registradores en particular) de prestar su colaboración; apreciación de oficio por los tribunales; eficacia erga omnes; legitimación universal para lograr la declaración de nulidad; nulidad de los negocios que tengan su causa en el negocio nulo (asientos posteriores) y efectos retroactivos; imposibilidad de convalidación o confirmación pero posibilidad de conversión; inoponibilidad de la doctrina de los propios actos; la acción de nulidad no se extingue ni por caducidad ni por prescripción… incluyendo, igualmente, los límites generales al ejercicio y oposición de la nulidad (protección de adquirentes de buena fe) y posibilidad de alegación por vía de acción o excepción.

En el caso, Sogecable había pedido el cumplimiento del contrato por Mediapro, de manera que estaba pretendiendo que el Juez aplicara la Cláusula que hemos descrito como nula de pleno derecho. Eso lleva al Tribunal Supremo a aclarar dos extremos

El primero es que el hecho de que Mediapro no hubiera alegado expresamente la nulidad (se refirió a ella señalando que, “si se interpretaba” en el sentido pretendido por Sogecable habría que considerarla nula de pleno derecho) es irrelevante. Dice el Supremo
“No es que (la Audiencia)… haya desestimado que la Cláusula quinta fuera nula por entender que no contradecía el Derecho de la Competencia, o porque dicha contravención no afectara a su validez, sino que expresamente argumentó: <<ni la juzgadora de instancia ni esta Sala pueden declarar nula dicha cláusula contractual en este procedimiento, dado que la hoy recurrente no solicitó dicha declaración de nulidad>>
Y contesta a dicho argumento como sigue

1º Las resoluciones de la autoridad de competencia no vinculan a los jueces civiles (a diferencia de las decisiones de la Comisión Europea) aunque sean un argumento de gran poder de convicción, salvo que hayan sido recurridas en vía contenciosa-administrativa y confirmadas por sentencia firme de esta jurisdicción
“pero como la Resolución de la CNC sobre la ilicitud del pacto entre ambas empresas contenido en la cláusula quinta del contrato fue objeto de recurso contencioso-administrativo, la resolución judicial firma que lo resuelve sí vincula al tribunal civil… que deba pronunciarse sobre la nulidad de aquella cláusula. Esta previa resolución contencioso-administrativa produce un efecto condicionante o prejudicial para el posterior enjuiciamiento del tribunal civil”.
Confirma así el Tribunal Supremo pronunciamientos suyos anteriores como el de la Sentencia que resolvió las acciones de daños por el cártel del azúcar.

2º La consecuencia es la nulidad de pleno derecho de la Cláusula. Se pregunta el TS a continuación si la nulidad de la cláusula provocaba la nulidad del contrato entero por aplicación de la doctrina de la Comisión Europea según la cual, cuando un contrato contiene una cláusula que incorpora una restricción de la competencia por su objeto, es difícil que pueda ser considerado válido el resto del contrato. El Supremo aborda la cuestión desde una perspectiva más correcta a nuestro juicio: aplicación de la doctrina sobre la nulidad parcial

Comienza señalando que Sogecable ejerció una pretensión de cumplimiento y que la Cláusula y su validez o nulidad “afecta a todo el acuerdo contractual” “en atención a la vinculación que esta cláusula tenía con el resto, para… garantizar la continuidad del modelo de explotación de los derechos… con este acuerdo se pretendía acabar con la competencia entre AVS y Mediapro… en este sentido, cabe apreciar que el acuerdo en su conjunto tenía por objeto restringir la competencia y todas sus cláusulas estaban relacionadas en función de la finalidad perseguida… Es cierto que no necesariamente la nulidad de una cláusula contractual por contravención de las normas de Defensa de la Competencia debe dar lugar a la nulidad de todo el negocio… pues cabría la nulidad parcial que afectaría sólo a aquella cláusula…” por aplicación de la doctrina utile per inutile non vititatur. Y concluye que, en el caso, la Cláusula estaba tan en el “núcleo” del Acuerdo que la aplicación de tal doctrina no es posible
“para que pueda apreciarse la nulidad parcial… es necesario que los contenidos del contrato afectados por la nulidad sean divisibles o separables del resto… y, además, o bien que las partes hubiesen hipotéticamente querido el negocio igualmente… con la amputación de los contenidos ilícitos, o bien que se trate de una imperatividad establecida para prevenir el fraude de una norma de protección… En nuestro caso, en función de aquella finalidad (asegurar la continuidad del modelo de explotación…) se pactó la cesión exclusiva e indefinida en el tiempo de los derechos de que disponía Mediapro… y la entrada de Mediapro en el accionariado de AVS… en consecuencia la nulidad del pacto de no competencia se extiende también a estos extremos del contrato de 24 de julio de 2006 y en concreto a la obligación de aportar los derechos en exclusiva que tenía Mediapro, lo que da lugar a que no pueda prosperar la pretensión de condena a su aportación ni la indemnización basada en aquel incumplimiento, pues no cabe hablar de incumplimiento… por la misma razón, tampoco podían prosperar las pretensiones ejercitadas… por Mediapro… de que se declarase la resolución del contrato… (por) incumplimiento de AVS y Sogecable
La única duda que tenemos al respecto es si es posible considerar separable la Cláusula respecto del resto del contrato. Porque lo que tiñe de ilegalidad la Cláusula es su contenido relativo a que las partes dejarían de competir en el mercado de adquisición de derechos. A nuestro juicio, el acuerdo, en lo demás, no es contrario al Derecho de la Competencia puesto que explotar conjuntamente los derechos ya adquiridos aumenta el bienestar en cuanto permite una explotación racional de los derechos que beneficia a los consumidores que podrán ver todos los partidos en distintas plataformas. Y no hay por qué imputar a las partes una voluntad de “no querer” ese régimen de explotación si no iba acompañado de una promesa recíproca de no adquirir nuevos derechos de forma independiente. En ese sentido, la cláusula 5ª era “separable” y la prohibición del art. 1 LDC y 101.2 TFUE podría haberse extendido exclusivamente a la Cláusula. Tanto desde el punto de vista de la voluntad hipotética de las partes (“querían” explotar conjuntamente los derechos y esa voluntad puede separarse de la de eliminar la competencia entre ellos respecto de futuras adquisiciones de derechos) como desde el punto de vista de la integridad de la norma imperativa (impedir repartos de mercado o coordinación colusoria entre competidores) la nulidad podría haberse limitado a la cláusula 5ª. El contrato tenía, por decirlo de otra forma, un “núcleo” perfectamente legítimo por las razones que hemos expuesto.

3º Declarada la nulidad del Acuerdo, el ponente extrae las consecuencias liquidatorias. Dice que la nulidad del Acuerdo “no impide que podamos reconocer eficacia a la relación jurídica que existió entre las partes… respecto del recíproco intercambio de derechos habido durante la única temporada en que de facto existió, la temporada 2006/2007”

Conviene leer la sentencia al hilo de las recomendaciones de Posner sobre cómo redactar una buena sentencia. El ponente parece ser de los que piensan que las sentencias deben ocultar la complejidad de las cuestiones tratadas limitándose a reproducir las conclusiones del proceso mental del Juez y no todo ese proceso mental. Se crea así una apariencia de simplicidad que aumenta la capacidad de convicción de la sentencia ya que lleva al lector a pensar: ¡claro! ¿cómo podía ser de otra forma?

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