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jueves, 5 de febrero de 2015

Lo que distinguía al Derecho Mercantil del Ius Commune



  • una clara distinción entre el Derecho de bienes muebles e inmuebles;
  • reconocimiento de la adquisición a non domino de bienes muebles a favor del adquirente de buena fe y en perjuicio del verus dominus;
  • sustitución del requisito de la entrega material para que se produzca la transmisión de la propiedad por la traditio instrumental, es decir, transferencia de propiedad y de los riesgos mediante la entrega de los documentos del transporte u otros títulos
  • la creación de un derecho de posesión de muebles independiente de la propiedad;
  • el reconocimiento de la validez de los acuerdos informales orales para la compraventa de muebles;
  • limitación de las acciones por incumplimiento – vicios de la cosa – por un lado y el desarrollo de la doctrina de las garantías implícitas de conformidad de la cosa (marchandise loyale et marchande), por otro;
  • la introducción de una medida objetiva de los daños por falta de cumplimiento – de entrega – de las mercancías en la diferencia entre el precio del contrato y el precio de mercado, junto con la introducción de cláusulas penales fijas por incumplimiento de algunos tipos de contrato;
  • el desarrollo de documentos mercantiles – títulos-valor – tales como las letras de cambio y los pagarés y su transformación en contratos abstractos en los cuales el documento no era solo un elemento de prueba de la celebración del contrato sino que incorpora el contrato y podía ser hecho valer de forma independiente;
  • la invención del concepto de negociabilidad de las letras de cambio y pagarés, de forma que el adquirente de esos títulos de buena fe tenía derecho al pago por el librador del título y la inoponibilidad a dicho tercero de las excepciones que el deudor tuviera contra el librador;
  • la invención de la hipoteca sobre bienes muebles, la reserva de dominio a favor del vendedor hasta el pago del precio y otras garantías sobre muebles;
  • el desarrollo del derecho de quiebras que tenía en cuenta la existencia de un sistema de crédito comercial muy evolucionado;
  • el desarrollo de la carta porte y otros documentos del transporte;
  • la expansión del préstamo a la gruesa grecorromano y la invención del (bottornry loan) préstamo sobre el casco de un buque… como medios para financiar y asegurar las ventas trasmediterráneas de un comerciante:
  • la sustitución de la concepción individualista del derecho romano de la societas por un concepto más colectivista en el que había copropiedad, los bienes afectos al fin común estaban a disposición de la sociedad como tal y los derechos y obligaciones de un socio sobrevivían a su muerte o a la de otro socio;
  • el desarrollo de la commenda como sociedad comanditaria en la que la responsabilidad de cada inversor se limita a lo que hubiera invertido en la empresa;
  • la invención de las marcas y de las patentes;
  • la negociación en mercados de la deuda pública incorporada a bonos y otros títulos;
  • el desarollo de la banca de depósitos;
El crédito se basa, por supuesto, en la confianza o fe en alguien o algo. Un sistema para transferir la obligación futura de un deudor de un acreedor a otro no podría haberse desarrollado si no fuera por la existencia de una profunda confianza en la integridad y en la duración de la comunidad a la que todos los acreedores y todos los deudores pertenecían. En efecto, sólo tal sentimiento y confianza en el futuro de la continuidad de la comunidad de los mercaderes hizo posible medir el valor de cobrar inmediatamente en comparación con hacerlo en una fecha posterior.
La concesión de crédito por el vendedor al comprador o por un tercero (por ejemplo, un banquero) era mucho más frecuente que la concesión de crédito por el comprador al vendedor lo que llevó al desarrollo de instrumentos que protegieran al prestamista frente al impago. El más importante fue la hipoteca sobre bienes muebles, según la cual la parte que había otorgado crédito ostentaba un derecho de garantía sobre los bienes que, en consecuencia, no podían ser revendidos y sobre los que el comprador no podía disponer hasta haber pagado al vendedor. Si el vendedor no recibía el pago, podía ejecutar su derecho de prenda apoderándose de los bienes y revendiéndolos para cobrarse su crédito. Ni en el Derecho Romano ni en el Derecho Germánico existía una garantía tan sofisticada. De nuevo, la existencia de una comunidad de comerciantes estrechamente unida con un cuerpo de normas elaborado era esencial para garantizar la eficacia de tal hipoteca porque siempre existía el peligro de que los mismos bienes fueran hipotecados o dados en garantía una y otra vez a más de un acreedor. Este peligro se conjuró en muchas ciudades europeas desarrollando un sistema de registro de las hipotecas mobiliarias, de carácter público, de manera que los potenciales prestamistas podían descubrir si había gravámenes previos sobre la cosa.
También fue esencial para el desarrollo del crédito comercial… un Derecho de Quiebras que reconociera las garantías reales otorgadas por el deudor para proteger a los acreedores pero que no fuera tan oneroso para los deudores. El Derecho Germánico era especialmente duro con el deudor que caía en la insolvencia: sus acreedores podían apoderarse de todos sus bienes e incluso vivir en su casa, dar órdenes a sus criados y consumir sus cosechas. El Derecho Romano de Justiniano, por su parte, había sido muy considerado con el deudor insolvente pero protegía pobremente a los acreedores. El Derecho de Quiebras de Europa Occidental del siglo XII constituía un equilibrio entre estos dos extremos. Permitía limitar la responsabilidad de los deudores y al mismo tiempo convertía en acreedores preferentes o privilegiados a los que tenían una garantía real. En palabras de Goldschmidt, el Derecho de Quiebras de este período constituye un estadio de la evolución jurídica de Europa muy original y extremadamente influyente”. 
Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986, p 349

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