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miércoles, 25 de febrero de 2015

Más sobre el art. 111 RRM: si podemos complicar la vida a la gente, hagámoslo

La Dirección General de Registros ha revocado la nota denegatoria de inscripción del Registrador Mercantil en un caso que lleva a preguntarse si estamos calificando muy por encima de nuestras posibilidades. Es la RDGRN de 23 de enero de 2015. Del art. 111 RRM nos hemos ocupado en esta otra entrada. Se trata de

si es o no inscribible una escritura de adopción de acuerdos sociales relativos a cese y nombramiento de administrador, cambio de domicilio social y declaración de cambio del socio único en la que concurren las circunstancias siguientes:
comparece el administrador nombrado en esta escritura por el nuevo socio único sin la concurrencia de la administradora saliente y antigua socia única; se hace referencia –por su fecha, notario autorizante y número de protocolo–, en la escritura de protocolización de acuerdos, a otra escritura anterior de compraventa de las dos acciones que suponen la totalidad del capital social, en la que compareció la administradora saliente y anterior socia única, vendiendo la totalidad del capital de la sociedad al actual socio único.
La registradora señala como defecto que al figurar un socio único inscrito distinto, es preciso que el administrador inscrito certifique que el compareciente es el nuevo socio único titular de la totalidad del capital social.
El recurrente argumenta que el compareciente acreditó su titularidad por compra de las participaciones al socio único anterior en escritura notarial que se refleja en la escritura que se presenta a inscripción; que un administrador cesado, nada puede certificar, aun cuando aparezca su cargo inscrito en el Registro Mercantil, pues ha dejado de serlo desde el momento en que se le cesa; que los efectos de la constancia en el Registro Mercantil de la identidad del socio único son únicamente informativos o de publicidad, para salvar la responsabilidad del patrimonio personal de dicho socio en sus negocios jurídicos con terceros; que la discordancia entre el socio único publicado por el Registro Mercantil y el o los socios existentes en la realidad societaria no es ninguna cuestión que afecte al principio de tracto sucesivo en orden a la adopción e inscripción de otros actos sociales o acuerdos de la entidad; que en definitiva, la legitimación del nuevo socio único se acredita con una escritura pública de adopción de acuerdos sociales otorgada directamente ante notario, basada a su vez en un título notarial de propiedad de las participaciones sociales. 
El artículo 111 del Reglamento de Registro Mercantil regula los requisitos y efectos de la certificación expedida por persona no inscrita a los efectos de su acceso al Registro Mercantil. Exige notificación fehaciente al administrador saliente en el domicilio que conste en el Registro Mercantil o que se acredite su consentimiento al contenido de la certificación, mediante firma legitimada notarialmente en dicha certificación o en documento separado. Recoge las situaciones de certificación expedida por el nuevo administrador no inscrito y la que resulta en virtud de acta o de libro de actas o testimonio notarial de los mismos. 
En este expediente, el notario autorizante de la escritura, recoge la solicitud de la inscripción sin necesidad de notificación fehaciente porque el acuerdo se ha realizado por junta de carácter universal de socio único, está acreditada la titularidad de la totalidad de las participaciones y se ha celebrado ante notario. No se ha señalado como defecto en la nota de calificación la falta de notificación fehaciente ni se cuestiona la necesidad de la misma (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria). Por lo tanto, la única cuestión que se plantea en este expediente consiste en determinar si puede acceder al Registro Mercantil una escritura de elevación a público de acuerdos sociales adoptados por la junta general de una sociedad de responsabilidad limitada realizada por el socio único no inscrito, sin la concurrencia del administrador inscrito que ha sido cesado en esa misma junta. En definitiva, si la persona que dice ser socio único de la sociedad, sin que conste previamente inscrita dicha condición en el Registro ni la del nuevo administrador por ella nombrado en la misma escritura, está suficientemente acreditada por referencia a sus títulos de adquisición, para adoptar los acuerdos que constan en esa escritura. 
Ahora bien, no puede olvidarse, por una parte, que en un registro de personas como es el Registro Mercantil, la aplicación de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes (cfr. Resoluciones de 2 de febrero de 1979, 26 de mayo y 4 de junio de 1998, 23 de diciembre de 1999, 14 de enero y 21 de marzo de 2002 y 21 de febrero de 2011), y, por otro lado, el Registro Mercantil no tiene por objeto, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, la constatación y protección jurídica sustantiva del tráfico jurídico sobre las participaciones en que se divide el capital social de aquéllas, sino la de la estructura y régimen de funcionamiento de tales entidades, de modo que las participaciones sociales tienen un régimen de legitimación y una ley de circulación que operan al margen del Registro. 
Por ello, la circunstancia de que los asientos registrales no hagan referencia a una situación de unipersonalidad no puede constituir óbice alguno a la inscripción de acuerdos sociales adoptadas por el órgano competente, como es en este caso la junta general, cuando se trata de acuerdos que no traigan causa de la situación de unipersonalidad y que, en consecuencia, no dependan para su inscripción de la constancia de aquella circunstancia. Ocurre que en el supuesto de este expediente, la declaración del cambio de socio único y el de cese y nombramiento de nuevo administrador, traen causa directa de ese cambio de socio único.
Compareciendo en la escritura persona legitimada para elevar a público los acuerdos y constando inscrito su nombramiento (artículo 11.3 del Reglamento del Registro Mercantil), ningún obstáculo registral existiría para el acceso del acuerdo adoptado. En estos casos, no habría motivo alguno que impidiese la inscripción, habida cuenta de que la sanción prevista por el ordenamiento para la falta de constancia de la unipersonalidad es la responsabilidad del socio único, sanción extrarregistral que no implicaría el cierre del folio correspondiente a la sociedad. Pero en el supuesto de este expediente, el administrador nombrado no consta inscrito.
Así pues, tenemos un socio único cuyo carácter no consta en el Registro, y un nuevo administrador nombrado cuyo cargo no consta tampoco inscrito en el Registro. El problema, por lo tanto, es que las personas que comparecen en la escritura no tienen su condición y cargo inscritos respectivamente. La condición de socio único debe certificarla el administrador inscrito a los efectos de su acreditación. Y el cargo del nuevo administrador, para poder certificar, al tratarse de persona no inscrita, precisa de las formas y requisitos exigidos en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil.
En la escritura, se solicita la inscripción de todos los acuerdos sin necesidad de la notificación fehaciente del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil a la administradora cesante, por cuanto no se han elevado a público los acuerdos por certificado sino por adopción de un acuerdo de junta universal celebrada ante el notario por el socio único, que sin constar inscrita su condición en el Registro, acredita ante el notario esa condición a los efectos de la celebración de la junta.
De los artículos 108 y 109 se desprende, en primer lugar, que las personas que certifiquen, refiriéndose a los administradores con facultad certificante (artículo 109.1 del Reglamento del Registro Mercantil), tengan su cargo vigente en el momento de la expedición (art.109.2, inciso primero); en segundo lugar, que para la inscripción de los acuerdos contenidos en la certificación expedida por los órganos colegiados, deberá haberse inscrito previa o simultáneamente el cargo del certificante (artículo 109.3 «in fine»), y en tercer lugar, en cuanto a la facultad de certificar las actas en las que se consignen las decisiones del socio único, el artículo 109.3 establece un régimen distinto: le «corresponderá a éste o, en la forma dispuesta en el apartado 1, a los administradores de la sociedad con cargo vigente». 
Por lo tanto, establece para las certificaciones de la sociedad con socio único, dos posibilidades: la certificación hecha por el socio único y la expedida por el administrador. En cuanto a la certificación del administrador, remite a lo dispuesto por el apartado primero, esto es, cargo vigente y previamente inscrito a los efectos de su acceso al Registro. Pero respecto de la certificación hecha por el socio único, no hace el artículo 109 ninguna exigencia de vigencia ni de inscripción. Tan solo en el artículo 108 establece que las decisiones del socio único, consignadas en acta bajo su firma o la de su representante podrán ser ejecutadas y formalizadas por el propio socio o los administradores. En este supuesto, ni el socio único ni el nuevo administrador tienen inscritos su situación y cargo en el Registro Mercantil y en consecuencia, conforme los artículos 108 y 109.2 del Reglamento de Registro Mercantil, el nuevo administrador, aunque puede certificar los acuerdos adoptados, no pueden estos acceder al Registro sin la inscripción previa o simultánea de su cargo. Pero no se requiere esta exigencia para el socio único, quien puede certificar. 
Nos queda por determinar si sus certificaciones pueden inscribirse sin la previa o simultánea inscripción de su condición en el Registro. 
Conforme lo fundamentado anteriormente, sentado que, resultando del título presentado por la sociedad que tiene un único socio, no es obligatorio con carácter previo hacer constar dicha circunstancia de conformidad con las previsiones de la Ley de Sociedades de Capital, siempre que se acredite la condición de socio único. Lo que hay que determinar es si en el supuesto de este expediente está acreditada suficientemente ante el notario, esa titularidad de socio único. 
… En este supuesto se aporta la referencia a la escritura pública de adquisición de la totalidad de las participaciones que suponían el total capital de la sociedad, otorgada ante el mismo notario ante el que se celebra la junta universal. Por lo tanto, este último requisito está suficientemente cumplimentado. 
… Ciertamente, no se pueden poner en duda los efectos de la escritura pública como título legitimador de propiedad y en este caso, el asiento registral de socio único no tiene eficacia más que de mera publicidad. También es cierto que la situación de titularidad podría haberse modificado posteriormente por otras transmisiones, pero la presunción de legitimidad y propiedad de las participaciones sociales, mientras no se desvirtúe, está a favor del titular escriturario. 
El párrafo segundo del artículo 174 del Reglamento Notarial establece: «En los títulos o documentos presentados o exhibidos al Notario con aquel objeto, y al margen de la descripción de la finca o fincas o derechos objeto del contrato, se pondrá nota expresiva de la trasmisión o acto realizado, con la fecha y firma del Notario autorizante. Cuando fueren varios los bienes o derechos, se pondrá una sola nota al pie del documento». En consecuencia, si el notario autorizante de la escritura de protocolización ha tenido a su vista el título que acredita esa titularidad del socio único, y en el mismo no existe nota de transmisión posterior, es suficiente la acreditación para la celebración de la junta en la que se toman los acuerdos que se contienen en el documento que se presenta a inscripción. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación.

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