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martes, 3 de febrero de 2015

¿Qué tribunales nacionales son competentes para conocer de las demandas por responsabilidad del folleto? A propósito de la STJUE de 28 de enero de 2015


Por Francisco Garcimartín Alférez


Dos cuestiones surgen habitualmente en las emisiones internaciones de valores: (i) qué tribunales naciones son competentes para conocer de eventuales demandas por responsabilidad del folleto y (ii) qué ley nacional es aplicable. El TJUE acaba de responder a la primera de ellas en su sentencia de 28 de enero de 2015 (C-375/13). La decisión es importante, ya que litigios parecidos al que ha dado lugar a esta cuestión prejudicial se han planteado durante los últimos años en la mayoría de los Estados miembros, incluida España.

Hechos



En septiembre de 2005, Barclays Bank, banco establecido en Londres, y con una sucursal en Alemania, lanzó una emisión de bonos estructurados, cuyo subyacente era una cartera de fondos de inversión (o sea, una emisión de deuda cuyos intereses venían determinados por la rentabilidad que obtuvieran dichos fondos de inversión). La oferta inicial se dirigió exclusivamente a inversores institucionales, entre otros a DAB Bank AG, con domicilio en Múnich, y se realizó partiendo de un “folleto base” que se distribuyó en varios Estados miembros, incluida Austria. DAB Bank AG suscribió una parte de los bonos y, a continuación, los transfirió a una filial austriaca, Directanlage.at AG, la cual finalmente los revendió a varias personas físicas, entre ellos el Sr Kolassa. Por lo que se deduce de la sentencia, los certificados representativos de los bonos se hallaban depositados en una cámara de compensación en Múnich a nombre de Direktanlage AG como titular fiduciario por cuenta del Sr. Kolassa. Por una mala gestión de la cartera de fondos a los que estaban referenciados los bonos, éstos perdieron todo su valor, lo que llevó al Sr Kolassa plantear una demanda contra el emisor de los bonos, Barclays Bank, ante los tribunales austriacos. En la demanda se acumulan acciones de naturaleza contractual y extracontractual basadas, entre otras razones, en las irregularidades del folleto (de estos problemas se ha ocupado el blog aquí, aquí y aquí)

El demandante fundamenta la competencia de los tribunales austriacos en el artículo 15 (1) (c) del Reglamento Bruselas I (Reglamento 44/2001, sustituido desde el 10 de enero de este año por el Reglamento 1215/2012)[1], alegando que se trata de un contrato de consumo, o subsidiariamente en los artículos 5 (1) (i.e. el foro especial en material de obligaciones contractuales) y 5 (3) (i.e. el foro especial en materia de daños).

Marco normativo


El Reglamento Bruselas I arranca de la vieja máxima “actor sequitur forum rei”: la competencia judicial internacional corresponde, en principio y con carácter general (i.e. sea cual sea el objeto de litigio), a los tribunales del Estado miembro donde el demandado tenga su domicilio (Art. 2 (1)). No obstante, prevé una serie de foros especiales por razón de la materia, i.e. en función del objeto del litigio, alternativos a ese foro general. En particular, prevé un foro especial en materia de obligaciones contractuales: las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandas en otro Estado miembro si allí ha de cumplirse la obligación que sirve de base a la demanda (Art 5 (1), con matices adicionales). Y otro foro especial en materia de daños: las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandas en otro Estado miembro si allí ha ocurrido el hecho dañoso (Art 5 (3)). En la nueva versión del texto, se corresponden con los artículos 4 (1), foro general, y 7 (1) y 7 (2), foros especiales. En materia de contratos de consumo, el Reglamento prevé además un régimen especial y autónomo (Sección 4ª) que, si se dan sus condiciones de aplicación, permite al consumidor demandar al profesional ante los tribunales del Estado miembro donde éste tiene su domicilio o ante los tribunales del lugar donde el consumidor tiene su domicilio (Arts. 15 y 16).

El foro en materia de contratos de consumo


El TJUE analiza, en primer lugar, la aplicación del régimen previsto para los contratos de consumo. El supuesto de hecho de estas reglas es que (i) una parte contractual tenga la condición de consumidor, i.e. que actúe en un contexto que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional; (ii) que ambas partes estén vinculadas por una relación contractual; y (iii) que el contrato pertenezca a algunas de las categorías incluidas en el Artículo 15 (1) (a)-(c) del Reglamento. El TJUE entiende que se dan la primera y la tercera condición, pero no la segunda.

Por un lado, afirma que el Sr Kolassa actuó como consumidor y se remite a la explicación del Abogado General (“El Sr Kolassa actuó como consumidor, puesto que la transacción controvertida no está comprendida dentro de sus actividades mercantiles o profesiones”, vid. Opinión del Abogado General M. Szpunar, pfo. 28). Este dato es importante, ya que había un sector de la doctrina europea que excluía a los inversores del concepto de “consumidores” en sus relaciones con el emisor de valores negociables en serie. Para el TJUE está fuera de toda duda que un inversor no profesional tiene la condición de consumidor a los efectos del Reglamento Bruselas I, incluso frente al emisor (el Reglamento Roma I sobre ley aplicable arranca de la misma idea y por ello hace una exclusión expresa de las normas sobre consumidores vid. Art. 6 (4) (d) de este texto). Sin embargo, el TJUE considera que en este caso no se estableció una relación contractual entre el emisor y el Sr Kolassa. El Sr. Kolassa no compró los bonos en el mercado primario directamente del emisor, pero ni siquiera en el mercado secundario ya que
[…] no es el tenedor de los títulos de deuda …que conserva direktanlage.at como activos de cobertura en su propio nombre. En cambio, …el Sr. Kolassa podía reclamar la entrega de los certificados correspondientes a su parte en los activos de cobertura, entendiéndose que éstos no podían transmitirse a su favor”

Adivino que lo que quiere decir el TJUE es lo siguiente. Los bonos estructurados están incorporados a un título-valor al portador que se encuentra depositado en Alemania, en una cámara de compensación, a favor de Direktanlage.at. Éste es el titular en nombre propio del título (es un título al portador y él es el poseedor mediato en concepto de dueño), aunque por cuenta de sus clientes. El Sr Kolassa ni estableció una relación contractual directa con el emisor, (quien compró los bonos fue un intermediario financiero actuando en nombre propio), ni adquirió los títulos-valor que le hubiesen legitimado frente a él por vía cartular. Lo único que tiene el Sr. Kolassa, en principio, es una relación de mandato con Direkanlage y, en este sentido, un “derecho indirecto” sobre el título (no es el “legal owner” sino el “beneficial owner” de los bonos). Es cierto que el emisor se obliga a pagar al inversor final si presenta un “certificado de legitimación” emitido por la entidad depositaria de los títulos e incluso que conforme al Derecho alemán (donde se halla depositado el título), los derechos de cobro recaen sobre el titular real, no sobre el titular fiduciario (vid. Opinión Abogado General pfo. 38). Pero esto no es suficiente para que el TJUE entienda que hay una relación contractual entre el emisor y el inversor final:
“Por consiguiente, debe considerarse que el requisito de celebración de un contrato con el propio profesional demandado no se presta a una interpretación en el sentido de que dicho requisito se cumple igualmente cuando concurre una cadena de contratos en virtud de la cual determinados derechos y obligaciones del profesional de que se trate se transmiten al consumidor” (vid. pfo 30 de la Sentencia).


El foro en materia contractual


Descartada la aplicación de los foros previstos en materia de contratos de consumo, el TJUE analiza a continuación si resulta aplicable el artículo 5 (1), que establece un foro especial aplicable “en materia contractual”. La razón de pasar por esta cuestión es que, como suele entender el TJUE, mientras que los foros previstos en materia de contratos de consumo exigen que se haya celebrado un contrato, el artículo 5 (1) utiliza una expresión más amplia (“en materia contractual”) que no exige tal condición (vid. pfo 38 de la Sentencia). Es suficiente con que exista “una obligación jurídica libremente consentida por una persona respecto a otra y en la que se basa la acción del demandante”. No obstante, según el TJUE, “se desprende de la presentación sucinta de los hechos realizada por el tribunal remitente que en las circunstancias del litigio principal no existe tal obligación jurídica libremente consentida por Barclays Bank respecto del Sr. Kolassa” (pfo 40). No se ha producido una transmisión cartular de los bonos al inversor final y, por consiguiente, éste no ha adquirido los derechos derivados del título frente a su emisor. Desde el lado pasivo, el emisor no se ha obligado frente a quien no es titular cartular (cfr. C-419/11)[2].


El foro en materia de daños


Desechados los foros contractuales, el TJUE concluye que las acciones de responsabilidad contra el emisor a causa del folleto y del incumplimiento de otras obligaciones jurídicas de información a los inversores deben subsumirse en el foro especial previsto en materia de daños (pfo 44). El artículo 5 (3) del Reglamento (Art 7 (2) en el nuevo texto) prevé, para las acciones de esa naturaleza, la competencia de los tribunales del lugar donde se hubiere producido el hecho dañoso. Y, conforme al llamado “principio de la ubiquidad” (C-21/76), vale para atribuir dicha competencia tanto el lugar donde se materializa el daño como el lugar del hecho causal que originó ese daño. Cuando se trata de daños físicos, la localización de estas circunstancias es relativamente sencilla. En cambio, cuando -como en esta ocasión- nos encontramos ante daños puramente económicos o financieros, la localización es mucho más compleja. ¿Dónde se localiza espacialmente el daño financiero que ha padecido el Sr. Kolassa?

La doctrina europea ha discutido extensamente sobre esta cuestión[3]. El TJUE ya había tenido ocasión de analizarla, aunque tangencialmente, (vid. C-168/02) y recuerda este análisis como punto de partida: los daños financieros no se pueden localizar en el domicilio del demandante, a menos que el hecho causal del daño o su materialización están localizados en ese mismo Estado. A partir de aquí, analiza la localización de cada uno de estos elementos. Respecto al hecho causal del daño, entiende que debemos fijarnos en la redacción y distribución inicial del folleto y concluye que ésta tuvo lugar en el Reino Unido (domicilio social del Banco), no en Austria:
“Respecto del hecho causal del daño alegado, es decir, el supuesto incumplimiento, por parte de Barclays Bank, de sus obligaciones legales relativas al folleto y a la información de los inversores, ha lugar a señalar que no es posible localizar en el domicilio del inversor presuntamente perjudicado las acciones o las omisiones que pueden constituir este incumplimiento, dado que ningún elemento obrante en autos indica que las decisiones relativas a las modalidades de inversión propuestas por dicho banco y a los contenidos de los folletos relacionados con éstas hayan sido adoptadas en el Estado miembro del domicilio del inversor, ni que dichos folletos hayan sido redactados y distribuidos al inicio en lugar distinto del Estado miembro del domicilio social del banco. (vid. pfo 53)
En cambio, en cuanto a la materialización del daño, el TJUE sí entiende que ha tenido lugar en Austria y que, por consiguiente, la competencia corresponde a los tribunales austriacos. La argumentación, no obstante, es excesivamente vaga. El TJUE comienza con una tautología:
“Por lo que se refiere a la materialización del daño, debe considerarse que, en circunstancias como las resumidas en el apartado 51 de la presente sentencia, el daño se produce en el lugar en el que lo ha sufrido el inversor (vid. pfo. 55).
Y añade:
“Los tribunales del domicilio del demandante son competentes, en razón de la materialización del daño, para conocer de tal acción, en particular, cuando el mencionado daño se produce directamente en una cuenta bancaria del demandante en un banco establecido en el territorio de esos tribunales.”
Es la primera vez en toda la sentencia que hace alusión a esta cuenta bancaria e imagino que se refiere a la cuenta de valores –y a la cuenta asociada de efectivo- donde se refleja la titularidad indirecta del inversor sobre los bonos estructurados, i.e. la cuenta que tiene en Austria con Direktanlage AG.

Afortunadamente, la sentencia no acaba aquí, pues elementos como el domicilio del inversor o dónde localice sus cuentas bancarias, de valores o de efectivo, es algo completamente imprevisible para el emisor y, por consiguiente, haría imprevisible igualmente la jurisdicción ante la que puede ser demandado. Algo que contraviene claramente el sentido y fin del Reglamento (vid. cdo. 11).

El TJUE incluye una importante explicación adicional.
“El lugar de materialización del daño así identificado responde, al objetivo del Reglamento nº 44/2001 dirigido a reforzar la protección jurídica de las personas establecidas en la Unión, permitiendo a la vez al demandante identificar fácilmente el tribunal al que puede acudir y al demandado prever razonablemente aquel ante el que puede ser demandado, dado que el emisor de un certificado que no cumple sus obligaciones legales relativas al folleto, cuando decide que se difunda el folleto relativo a este certificado en otros Estados miembros, debe esperar que inversores insuficientemente informados, domiciliados en (esos)[4] otros Estados miembros, inviertan en este certificado y sufran el daño. (vid. mejor y más clara la conclusión del Abogado General, pfo 67).[5]
No obstante, en su conclusión final omite cualquier referencia a este dato. El TJUE concluye:

“En virtud del punto 3 del mismo artículo 5, los tribunales del domicilio del demandante son competentes, en razón de la materialización del daño, para conocer de tal acción, en particular, cuando el daño alegado se materializa directamente en una cuenta bancaria que el demandante tiene en un banco establecido en el territorio de estos tribunales.
El problema es que esta solución deja aún muchas interrogantes. El TJUE combina tres criterios: el domicilio del demandante, la cuenta bancaria donde tiene anotada su titularidad sobre los valores y el lugar de difusión del folleto informativo. A mi juicio, el tercero es el más determinante de los tres[6], pues los otras dos son completamente imprevisibles para el emisor. En el contexto de una emisión internacional de valores negociables, el domicilio del inversor final o la cuenta bancaria que tiene con su intermediario financiero pueden, en principio, localizarse en cualquier país de la Unión Europea o incluso del mundo. Lo que hace que estos criterios escapen totalmente a la esfera de control y previsibilidad del demandado y, por consiguiente, choquen con los principios que inspiran el Reglamento. Los foros donde una persona puede ser demandada deben ser razonablemente previsibles (vid. cdo. 11). Parece, no obstante, que son los únicos que el TJUE tiene en cuenta en su conclusión (no en su argumentación). Si, además, se traslada esta misma solución a la determinación de la ley aplicable bajo el Reglamento Roma II (vid. Artículo 4 y cdo 7 de este texto) la solución puede ser poco convincente.


Los “hechos con doble relevancia”


La última cuestión aborda un tema muy técnico pero de notable trascendencia práctica: los llamados “hechos con doble relevancia”. Cuando las reglas de competencia judicial utilizan como criterios de conexión elementos como el lugar de cumplimiento del contrato o el lugar del daño, se plantea inmediatamente un problema probatorio. Son hechos que tiene doble relevancia, ya que determinan la competencia judicial, pero también la solución del fondo del litigo. El que exista un daño constituye un presupuesto de la responsabilidad del demandado y por consiguiente debe probarse su concurrencia para resolver el fondo del litigio. Pero también es un presupuesto de la regla de competencia. El problema surge cuando, como sucede en la mayoría de los sistemas y por buenas razones de economía procesal, esta cuestión es de previo pronunciamiento; esto es, cuando el tribunal tiene que decidir si es competente antes de entrar a resolver el fondo de litigio y, en particular, cuando todavía no se ha abierto el periodo probatorio.

Ante esta circunstancia, la jurisprudencia europea y la doctrina han mantenido dos posturas. Quienes entienden que es suficiente la mera afirmación fáctica del actor para resolver sobre la competencia. Esto es, el tribunal debe decidir sobre la competencia dando por buena la mera afirmación de hechos realizada por el actor, por ejemplo que ha sufrido un daño X. Naturalmente, si, tras el proceso, el tribunal concluye que dicho daño no existió, no revisa ya su competencia, sino que dicta una sentencia absolutoria sobre el fondo. Otros entienden que al menos ha de presentarse un principio de prueba -una prueba prima facie- sobre la existencia de los daños y su localización.

En su opinión, el Abogado General siguió esta segunda opción e incluso empleó expresamente el término “prima facie” (vid. pfo 80). El TJUE parece también aceptarla en sus conclusiones pero elude esta expresión. En primer lugar, afirma que corresponde al Derecho procesal de cada Estado miembro determinar el alcance del control probatorio que corresponde a cada tribunal nacional, siempre que no menoscabe el efecto útil del Reglamento. Y a continuación concluye que:
“No es preciso llevar a cabo una práctica exhaustiva de la prueba relativa a los hechos controvertidos que son relevantes tanto para determinar la competencia como para demostrar la existencia del derecho invocado. No obstante, el tribunal que conoce del asunto puede examinar su competencia internacional a la luz de toda la información de que dispone, incluidas, en su caso, las objeciones expuestas por el demandado. (pfo 80)
Esto es, el Derecho nacional determina el material que se le puede aportar al juez para resolver sobre su competencia y el juez debe resolver conforme a este material. Parece, por consiguiente, que no es suficiente una mera afirmación, pero tampoco una prueba plena. El juez debe resolver a partir de lo que, en esa fase procesal, le hayan aportado las partes. Naturalmente, lo que haya decido no prejuzga la eventual decisión sobre el fondo.

[1] Las modificaciones introducidas por la nueva versión del Reglamento Bruselas I no son relevantes a los efectos de esta cuestión prejudicial. Por consiguiente, todas las consideraciones que se hacen a continuación valen, mutatis mutandi, para el nuevo texto.
[2]El artículo 5, punto 1, letra a), del Reglamento nº 44/2001 es aplicable a afectos de determinar el órgano jurisdiccional competente para conocer de una acción jurisdiccional mediante la cual el tenedor de un pagaré, domiciliado en un Estado miembro, invoca los derechos derivados de ese pagaré, incompleto en la fecha de su firma y completado posteriormente por el tenedor, contra el avalista domiciliado en otro Estado miembro.
[3] Las referencias pueden verse en S. Sanchez, La ley aplicable a la responsabilidad derivada del folleto, en https://repositorio.uam.es/bitstream/handle/.../sanchez_fernandez_sara.pdf
[4] La versión inglesa dice “in those Member States” , esto es, en esos otros Estados miembros donde ha distribuido el folleto
[5] “El lugar donde se ha producido el hecho dañoso, …, debe entenderse en el sentido de que engloba el lugar del domicilio del titular de los certificados, siempre que la publicación del folleto en el Estado miembro del domicilio del titular sea la causa del perjuicio económico
[6] Vid. F. Garcimartín, “The Law Applicable to Prospectus Liability in the European Union”, Law and Finance Markets Review, 2011, pp. 449-458.

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