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sábado, 21 de marzo de 2015

Caso práctico: ¿cómo saber si una conducta debe calificarse como de manipulación del mercado?

Las conductas que constituyen manipulación de los mercados están, obviamente, prohibidas (art. 83 ter LMV). No siempre es fácil distinguir una conducta de manipulación de una legítima basada en la persecución racional de un beneficio. La CNMC no lo tiene fácil cuando expedienta a las compañías eléctricas cuando retiran capacidad, esto es, cuando no ofrecen la producción de sus centrales en el mercado eléctrico (pool). La forma de hacerlo es ofrecer la producción de una de tus centrales a un precio muy elevado de manera que estás seguro de que no te la van a comprar (que no vas a “casar”) porque el precio que se formará en el mercado será inferior al que tú has ofertado. La compañía eléctrica ha podido actuar racionalmente – “no me interesa vender la electricidad que produce esta central a este precio porque espero venderla en el futuro a un precio más alto” – o ha podido intentar manipular los precios del mercado – al reducirse la oferta, el precio que se forma es más elevado y recibo una mayor retribución por la producción de las demás centrales de mi propiedad cuya producción he ofertado a un precio más bajo porque me pagan, por esta última producción, el precio de casación con independencia del que yo hubiera ofertado –.


En el ámbito de las bolsas, la forma más típica de manipular la cotización de una compañía consiste en ponerse “corto” (obligarse a entregar 100.000 acciones de Castratto SA dentro de dos meses a un precio de 10 € que es su precio de cotización actual), a continuación, publicas información dañina y falsa sobre Castratto SA. Esa información se incorpora al precio y provoca una bajada en la cotización y realizas los beneficios comprando acciones en el mercado a 6 € y entregándolas a aquél al que se las prometiste. Te embolsas la diferencia entre 10 y 6. Obsérvese el parecido de estas conductas con las prácticas predatorias (una empresa vende un producto por debajo de su coste, sus competidores – más pobres – no pueden “seguirle” y salen del mercado, una vez que los competidores han abandonado el mercado, el predador, ahora monopolista, vuelve a subir el precio y se queda con las rentas del monopolio).

Si la información que has diseminado por el mercado sobre Castratto es verdadera y no has accedido a ella porque eras un insider de Castratto (un administrador o un directivo, por ejemplo), entonces, no has hecho nada malo. Al revés, has contribuido a acelerar la incorporación de la información a los precios de mercado. Es lo que hizo, aparentemente, Gotham con Gowex.
Matt Levine nos cuenta el caso de Herbalife, una sociedad cotizada en los EE.UU.
1º Te pones corto en Herbalife” 2º “Diseminas, dolosamente, información falsa sobre Herbalife” 3º La cotización baja 4º Ejecutas las ventas en corto.
Esto es manipulación.

Y, esto, no lo es
1º Te pones corto; 2º Dices cosas feas (verdaderas o falsas!) sobre la compañía; 3º El valor baja en su cotización 4º Anuncias tu intención de no ejecutar tu posición corta en ningún caso hasta que la cotización de la compañía baje a cero, y, efectivamente, baja a cero.
Dice Levine que no está dando un asesoramiento jurídico, que sólo expresa un sentimiento: “si provocas la caída de la cotización de un valor pero luego no te aprovechas de esa caída, estas jugando a algo distinto y de más largo plazo que a manipular el mercado”. Y añade “ponerse corto a gran volumen provoca casi instantánea y constantemente la apertura de investigaciones por parte de los reguladores para determinar si ha habido manipulación del mercado. Pero ponerse largo y decir cosas agradables sobre la compañía casi nunca recibe la misma atención” aunque, obviamente, es una conducta valorativamente idéntica” aunque los perjudicados no son los mismos. En el primer caso, los administradores de la sociedad ponen el grito en el cielo mientras que en el segundo, los perjudicados son los accionistas individuales que compren acciones “movidos” por las cosas bonitas que has dicho sobre la empresa.

¿Por qué si no ejecutas la venta en corto puede dudarse de que haya manipulación? Lo que parece decir Levine es que no hay ánimo de lucro. Sabiendo que es norteamericano y que en los Estados Unidos la libertad de expresión es una “superlibertad” que prevalece sobre casi cualquier otro valor, tiendo a pensar que Levine considera que este segundo comportamiento no es propio de un gentleman pero es un acto expresivo, un ejercicio de la libertad de expresión. Tú odias a esa compañía, crees que está engañando a sus inversores aunque no tienes pruebas de que así sea, o te hicieron una muy gorda cuando eras empleado,  y estás dispuesto a perder dinero con tal de que todo el mundo sepa tu opinión y logres convencer al mundo de que tú tenías razón.

Yo creo que eso no es lo relevante. Lo relevante es que la información sea verdadera o, mejor, veraz en el sentido en el que se utiliza esta palabra cuando se analizan los conflictos entre derecho al honor y libertad de información. Si el periodista ha comprobado diligentemente la información que publica y que denigra a una persona pública, el hecho de que, posteriormente, se revele que la información es incorrecta o falsa no hace responsable al periodista de los daños materiales o morales que haya sufrido la persona afectada. Con este límite, Levine tiene razón.

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